Как рекламировать медицинские услуги, чтобы избежать санкций ФАС?
Ранее в статье "Реклама медицинских услуг: законодательные требования и ограничения" мы рассмотрели основные правовые нормы, устанавливающие особенности рекламы медицинских услуг, а также об ответственности за нарушения законодательства о рекламе (отметим, что санкции в этой сфере очень жестоки — штрафы в размере до полумиллиона рублей, а в некоторых случаях возможна даже уголовная ответственность).
Тем не менее, как мы все знаем знать теорию не всегда достаточно для того, чтобы успешно применять полученные знания на практике. В такой тонкой сфере как реклама это особенно актуально. Поэтому в некоторых случаях медицинские организации или излишне осторожничают, опасаясь давать рекламу своих услуг, чтобы «как бы случайно не нарушить законодательство рекламе» или же, наоборот, думая, что просто информируют потребителя о своих медицинских услугах (например, на своем общедоступном сайте рассказывают об авторском методе лечения), нарушают установленные законом требования.
Эта статья призвана дать ответ на вопрос, одинаково волнующий как врачей, только открывающих свою «частную практику», так и опытных акул медицинского бизнеса: как рекламировать медицинские услуги, чтобы избежать санкций ФАС и исков от конкурентов, связанных с так называемой «недобросовестной рекламой»?
Для начала, напоминаем, что согласно п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе его действие не распространяется на информацию, раскрытие которой для потребителя является обязательным в соответствии с федеральным законом.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ прокомментировал данную норму в п. 18 информационного письма от 25.12.1998 № 37: «Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске».
С ВАС России согласилась Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России. В письме от 24.01.2011 № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама» ФАС России указала, что в соответствии с п. 2 и 5 ч. 2ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Таким образом, используя тот факт, что размещение информации о юридическом лице, видах оказываемых услуг, порядке и форме их предоставления, о медицинском персонале, который оказывает услуги, является обязательным, медицинская организация имеет возможность сделать эту информацию максимально привлекательной для пациентов, обойдя при этом запреты и ограничения Закона о рекламе.
Приведем пример. Согласно п. 8 ст. 24 Закона о рекламе реклама методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
Указанный пункт в 2014 г. явился предметом обсуждения и неоднократных изменений со стороны законодателя. Федеральным законом от 25.11.2013 № 317-ФЗ реклама медицинских услуг была запрещена, за исключением такой рекламы на специализированных выставках, конференциях и в печатных изданиях. Эти изменения фактически парализовали на время рынок медицинских услуг, однако в июле 2014 г. ситуация была исправлена, и формулировка соответствующего пункта теперь выглядит так, как мы ее привели.
Обратим внимание на то, что реклама методов диагностики, лечения, профилактики, в отличие от рекламы медицинской услуги, и сейчас допустима только для профессионального сообщества медиков. Однако на сайте медицинской организации можно рассказывать о методиках, применяемых при лечении тех или иных заболеваний, ссылаясь, как минимум, на Закон об охране здоровья, подп. 6 п. 1 ст. 79 которого содержит требование информировать пациентов об эффективности применяемых методов лечения.
Таким образом, для того чтобы без риска использовать рекламу как эффективный способ привлечения потенциальных пациентов, формирования положительного образа конкретной медицинской организации, повышения доверие к ней и ее специалистам, необходимо четко разграничивать медуслуги и методы лечения. Следует указывать в рекламе медуслуги по номенклатуре, которую утвердил приказ Минздрава от 13.11.2017 № 804н. Иначе рекламу могут признать ненадлежащей (письмо ФАС от 25.09.2017 № АК/65861/17 «О рекламе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации»).
Хотя номенклатура медуслуг не всегда содержит понятные потребителю наименования, все же клинике не стоит использовать более простые термины, ее могут привлечь к административной ответственности за рекламу методов.
На первый взгляд, разделить понятия «медицинская услуга» и «метод лечения» довольно проблематично. Предлагаем рассмотреть следующий способ разграничения: медицинская услуга — это то, что мы лечим, методика лечения — то, как мы лечим. Так, допускается реклама лечения остеохондроза (что), но не допускается рекламировать для неограниченного круга потребителей «методику Бубновского» (как), «методику ударно-волновой терапии» (как), «методику Дикуля» и т. д.
Например, в приведенных случаях суд встал на сторону клиник, которые рекламировали УЗИ органов малого таза (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2018 № 14АП-5174/18) и ультразвуковую чистку зубов (постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2017 № 09АП-39953/17), поскольку было доказано, что объект рекламы — медуслуга, информация о методе не раскрыта.
Самые распространенные ошибки в рекламе медуслуг, к которым придирается ФАС
Антимонопольная служба штрафует медучреждения за нарушение требований к рекламе на сумму от 100 до 500 тысяч рублей. Такую санкцию устанавливает статья 14.3 КоАП. На предупреждение штраф меняют крайне редко. Самые частые ошибки, которые допускают клиники в рекламе:
- Рекламируют методики лечения в непрофильном издании;
- Пишут противопоказания неразборчиво;
- Добавляют благодарные отзывы;
- Приводят примеры успешного лечения;
- Гарантируют результат.
Реклама методики в непрофильном издании
Чтобы избежать подобной ошибки необходимо разделять два вида рекламы:
- Первый — медицинские услуги, их можно рекламировать без ограничений на размещение в СМИ. Главное условие — соблюдать общие и специальные требования к рекламе (ст. 5, ч. 3 ст. 24 Закона о рекламе).
- Второй вид — реклама методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации. Распространять ее можно только на медицинских и фармацевтических выставках, семинарах, конференциях, а также в профессиональных изданиях для медиков и фармацевтов (ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе). Ограничения связаны с тем, что у потребителя нет специальных знаний, и клиника такой рекламой может ввести его в заблуждение.
Клиника разместила в газете объявление: «Метод ВРТ позволяет обследовать весь организм и каждый орган на клеточном уровне. Болезнь выявляется на самой ранней стадии, определяются причины заболеваний. Методика разрешена к применению Минздравом». Верховный суд решил, что объект рекламы — конкретный метод диагностики и лечения. Клинику и издательский дом обязали остановить рекламу и привлекли к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.3. КоАП (определение СК по экономическим спорам ВС от 27.10.2016 № 303-КГ16-8450).
Контролеры часто штрафуют за любое упоминание медицинских вмешательств, считают их методами. С подобными претензиями со стороны ФАС можно бороться и даже снять штраф через суд. Например, клинику оштрафовали на 200 тыс. руб. за объявление в газете с упоминанием ЭКГ-исследования. Антимонопольная служба заявила, что это реклама не медицинской услуги, а метода лечения. Клиника трижды проиграла суд, но победила в Верховном суде. В данном случае объектом рекламы нельзя считать конкретный метод диагностики и лечения — ЭКГ. Не раскрыты его преимущества и эффективность. Значит, это реклама медуслуги, а не метода лечения (определение ВС от 20.02.2017 № 308-АД16-10650 по делу № А63-11516/2015).
Неразборчивое написание противопоказаний
Реклама медуслуг должна содержать предупреждение о противопоказаниях и что перед применением необходимо ознакомиться с инструкцией или получить консультацию специалистов (ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе). Предупреждение не должно сливаться с фоном основного макета рекламы. Оно должно быть четким и читаемым (решение АС Волгоградской области от 27.03.2013 по делу № А12-1888/2013).
Так, например, антимонопольный орган выявил, что в рекламе медуслуг на сайте предупреждение составляет только 1,3 процента рекламной площади. ФАС потребовал удалить объявление. Владелец сайта и клиника доказывали, что рекламная площадь —не весь текст статьи, а лишь экран монитора. Суд с объяснением не согласился (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.10.2018 № Ф03-3900/18 по делу № А51-25550/2017).
О противопоказаниях можно не сообщать, если клиника рекламирует вид медицинской деятельности, который не поименован в номенклатуре медуслуг (утв. приказом Минздрава от 13.10.2017 № 804н). Например, услуги ортодонтии, гинекологии, офтальмологии (постановление ФАС Поволжского округа от 02.11.2009 № А65-16128/2009).
Добавление отзывов благодарных клиентов
Реклама медицинских услуг не должна содержать отзывы с благодарностью пациентов. Это прямо запрещено п.2 и 3 ч.1 ст. 24 Закона о рекламе (реклама методов профилактики не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования; не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования).
Использовать отзывы пациентов рискованно, поскольку это противоречит законодательству о рекламе. Хотя очевидно, что такой способ рекламы врача и клиники очень важен с точки зрения маркетинговой стратегии. Чтобы обойти ограничение, можно сканировать странички книги отзывов клиники с письменного разрешения пациентов. Подобный способ продемонстрирует достоверность отзыва. Еще один вариант — в договорах на медуслуги сделать оговорку о том, что пациент согласен на использование информации о факте лечения в целях продвижения услуг клиники. Главное указать, обезличенные или реальные данные будут использованы.
В случае претензий со стороны антимонопольного органа, можно сослаться на приказ Минздрава от 30.12.2014 № 956н. В этом документе есть список информации, которую необходимо разместить на сайте для проведения независимой оценки качества оказания услуг медорганизациями, которые оказывают услуги в системе ОМС. Приказ устанавливает, что на сайте клиники обязательно должны быть отзывы потребителей услуг. То есть это информация, обязательная для размещения. А действие Закона о рекламе не распространяется на информацию, которую клиника обязана довести до потребителя (п. 2 ст. 2 Закона о рекламе).
Примеры успешного лечения
Поскольку у потребителя медуслуги нет специальных знаний, он будет воспринимать информацию об успешном лечении другого человека как гарантию выздоровления. В связи с этим приводить в рекламе истории излечения пациентов не допускается.
Если все же все-таки имеется необходимость привести истории успеха на сайте или в буклетах, можно снизить риски, обезличивая информацию так, как это делают в научных журналах: «Пациентка П., 34 года».
На сайте либо в рекламных буклетах, где дается информация об успехах, лучше разместить формулировку: «Обращаем внимание потребителей, что текст носит информационно-просветительский характер. Никакие описанные примеры результатов лечения, фотоснимки не могут рассматриваться как ориентир возможного достижимого эффекта лечения».
Гарантия результата
Зачастую клиники в рекламных слоганах дают гарантию результата. При этом в медицине результат во много зависит от индивидуальных особенностей организма, соблюдает ли пациент рекомендации и назначения специалиста. Поэтому реклама с гарантиями априори считается недостоверной и по закону запрещена (п. 6 ч. 3 ст. 5, п. 8 ч.1 ст. 24 Закона о рекламе).
Например, Московское УФАС признало объявление о лазерной коррекции зрения, дающей 100% результат, недостоверной рекламой. Его распространял краснодарский филиал МНТК «Микрохирургия глаза» им. акад. С.Н. Федорова. По мнению УФАС, организм человека уникален и индивидуален, медицинское вмешательство может завершиться с разным результатом для пациентов. Обещать стопроцентный успех – некорректно. Клиника была оштрафована за нарушение Закона о рекламе (п. 6 ч. 3 ст. 5).
Таким образом, чтобы избежать подобных санкций не стоит использовать в рекламе обещания вроде «Мы даем гарантию на отбеливание зубов до 5 лет». Гарантию как обязательство исполнителя исправить недостаток в определенный срок устанавливают только на товар или результат работы. То есть на что-то, что имеет материальный, осязаемый результат и может сохранять свои физические свойства на протяжении определенного времени.
Еще одним наглядным примером может послужить дело ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России. Медицинский центр с помощью рекламной конструкции распространял информацию следующего характера: «40% населения России имеют опухолевые образования в щитовидной железе. Настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу! Гарантируем здоровье! «НМИЦ эндокринологии» поможем сохранить здоровье!». Московское УФАС подчеркнуло, что Центр эндокринологии Минздрава трижды нарушил Закон о рекламе:
- создал у потребителя впечатление, что у него есть заболевание или расстройство здоровья (п. 5 ч. 1 ст. 24);
- составил недостоверную рекламу. Обещать полное выздоровление — значит давать не соответствующие действительности сведения о гарантийных обязательствах (п. 6 ч. 3 ст. 5);
- не дал предупреждение о наличии противопоказаний, необходимости ознакомиться с инструкцией по применению или получить консультации специалистов (ч. 7 ст. 24).
Клиника была привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 500 тыс. руб.
Заключение
Подводя итог, отметим, что при продвижении медицинских услуг креативный подход руководства медицинской организации к созданию рекламных сообщений не всегда уместен. Презентуя медицинскую услугу ненадлежащим образом, администрация медицинской организации рискует. К сожалению, лишь собственные промахи могут заставить рекламодателя внимательнее относиться к качеству информации, предоставляемой потребителю.
С помощью приведенного в статье обзора судебной практики мы обращаем внимание читателей на то, что только при постановке четких целей рекламирования и правильном выборе способа подачи рекламного материала можно полностью исключить вероятность наступления административной ответственности для медицинской организации. Поэтому продвижение и реклама медицинских услуг должны производиться медорганизациями при постоянной юридической поддержке и согласовываться с юристом, специализирующимся в сфере медицинского права, с целью проверки макета рекламы на соответствие законодательству о рекламе/защите конкуренции/защите прав потребителей, возможной корректировки и согласования окончательной редакции.
