Реклама медицинских услуг: законодательные требования и ограничения

Современная медицина развивается стремительными темпами. Использование передовых технологий приводит к созданию новых лекарственных средств, разработке совершенных медицинских аппаратов, возникновению новых способов диагностики заболеваний и, конечно, к использованию разнообразных рекламных приемов с целью расширения рынка медицинских услуг.

На сегодняшний день закона о рекламе медицинских услуг в виде отдельного нормативного акта не существует. Все основные требования к рекламе медуслуг приводятся в Федеральном законе «О рекламе» от «13» марта 2006 г. № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе). В соответствии с законом под рекламой понимается любая информация, которая распространяется в разных формах и разными способами и направлена на неопределенный круг лиц. Основное назначение рекламы – привлечь внимание к услуге или продукту, помочь его продвижению на рынке. Объектом рекламы, как устанавливает закон, могут быть товар, услуга или работа, результаты какой-либо интеллектуальной деятельности и т.д.

Рассмотрим детально требования этого закона и особенности правового регулирования продвижения медицинских услуг, разберем, какие фразы в рекламе вне закона, и рассмотрим самые распространенные ошибки, чтобы избежать возможных санкций со стороны контролирующих органов.

Требования к рекламе медицинских услуг

Закон о рекламе содержит две группы требований к рекламе медицинских услуг: общие требования, перечисленные в ст. 5 (распространяются в целом на рекламу, в том числе на рекламу медицинских услуг) и специальные требования, предусмотренные ст. 24 (распространяются только на рекламу медицинских услуг).

Общие требования к рекламе медицинских услуг:

1. Реклама должна быть добросовестной (ч. 2 ст. 5). Недобросовестной признается реклама услуг, которая:
• содержит некорректные сравнения рекламируемых медицинских услуг с находящимися в обороте аналогичными услугами, оказываемыми другими медицинскими организациями. Очевидно, что понятие «корректности» или «некорректности» оценочное, поэтому решения по указанному пункту принимаются государственными органами на основе собственного усмотрения и представления о том, что является «корректным»;
• порочит честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица, в том числе компании — конкурента;
• представляет собой рекламу услуги, реклама которой запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другой услуги, знак обслуживания которой тождествен или сходен до степени смешения со знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения. Ст. 24 Закона о рекламе содержит конкретные требования о возможных и запрещенных способах рекламирования медицинских услуг — нарушение этих требований будет основанием для признания рекламы недобросовестной;
• является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Например, согласно ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 «О защите конкуренции» актом недобросовестной конкуренции может быть признана реклама, в результате которой распространены ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки конкуренту, нанести ущерб его деловой репутации. То же самое можно сказать о рекламе, которая вводит потребителей услуг в заблуждение относительно характера, способа и места их оказания.
2. Реклама должна быть достоверной. Перечислим лишь те критерии недостоверности, которые можно очевидно отнести к медицинской деятельности и ее рекламе. Итак, недостоверной признается реклама услуг, которая содержит не соответствующие действительности сведения (ч. 3 ст. 5):
• о преимуществах рекламируемых услуг перед находящимися в обороте аналогичными услугами, которые предоставляются другими клиниками;
• о любых характеристиках услуги, в том числе о ее природе, методиках, назначении, потребительских свойствах, об условиях оказания, сроках службы, сроках годности работ;
• о перечне оказываемых услуг, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
• о стоимости или цене услуг, порядке их оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях их оказания;
• о гарантийных обязательствах исполнителя работ (актуально в стоматологии, ортопедии);
• об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица;
• о результатах исследований и испытаний тех или иных методик в медицине;
• о предоставлении дополнительных прав или преимуществ клиенту — потребителю услуг;
• об объеме оказываемых и рекламируемых услуг;
• об исполнителе услуг.

Например, в г. Екатеринбурге одна из частных стоматологических клиник раздавала рекламные листовки примерно следующего содержания: «Только у нас: гарантия на имплантацию 10 лет!». Это была недостоверная реклама, поскольку на операцию имплантации не может быть дана гарантия. Гарантия дается производителем на «шуруп», который устанавливается в кость вместо собственного корня, однако потребители таких тонкостей не знали.

3. В рекламе медицинских услуг не допускается:
• использование иностранных слов и выражений, если это искажает смысл рекламируемого товара (п.1 ч. 5 ст. 5);
• указание на то, что деятельность медицинской организации одобряется, поддерживается органами государственной власти (п.2 ч. 5 ст. 5);
• реклама медуслуг по искусственному прерыванию беременности (ч. 9 ст. 7).

Закон не запрещает использовать образ медработника в рекламе медицинских услуг (п. 4 ч. 5 ст. 5). Такие ограничения действовали около полугода в 2014 году, потом их сняли.

Но при этом антимонопольная служба напомнила, что образы медработников в рекламе учебных заведений для медработников недопустимы. Исключения — когда рекламу распространяют в местах проведения медицинских выставок и семинаров или в специализированных печатных изданиях (письмо ФАС от 14.06.2018 г. № АК/43550/18).

В этом отношении интересна позиция некоторых юристов, специализирующихся в сфере медицинского права. Отвечая на вопрос о возможности медицинским образовательным учреждением использовать в рекламе изображение собственного сотрудника, некоторые специалисты советует использовать фотографии реальных врачей, которые там обучались, но в немедицинской одежде, в нейтральном интерьере или на нейтральном фоне с указанием фамилии, имени и отчества, а также специализации врача.

С нашей точки зрения, позиция спорная, поскольку образ создается не только внешней атрибутикой (белым халатом, интерьером), но и всей деятельностью человека. Например, фотографию доктора Л. Рошаля можно разместить на рекламном плакате и без традиционного халата, но в сознании большинства соотечественников он, безусловно, создает и выражает образ врача (даже если на плакате не будет более никакой информации). То есть такой критерий, как внешний антураж, является спорным, хотя его не только можно, но и нужно пытаться применить в спорах с антимонопольными органами.

К тому же, для размещения изображения врачей, в том числе на сайте, необходимо письменное согласие. По закону у каждого гражданина есть нематериальное право на использование его изображения (ст. 152.1 ГК).

4. В рекламе медицинских услуг не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина (ч. 6 ст. 5).
5. Если медицинская реклама услуг нацелена на несовершеннолетних (например, некоторые косметологические услуги, услуги эстетической стоматологии, ортодонтии, дерматологии), должны соблюдаться следующие требования:
• реклама не должна побуждать несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей приобрести ту или иную услугу;
• реклама не должна создавать у несовершеннолетних представление о доступности конкретной медицинской услуги людям с любым уровнем достатка;
• реклама не должна создавать у несовершеннолетних впечатление о том, что получение медицинской услуги создает для них преимущество перед сверстниками либо формировать комплекс неполноценности у тех, кто не может воспользоваться данной услугой;
• реклама не должна формировать у несовершеннолетних комплекс неполноценности, связанный с их внешней непривлекательностью.

Ограничение распространения рекламы медуслуг несовершеннолетним соответствует Конвенции о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989 г.), ратифицированной в СССР 30 лет назад. Там указывается, что в силу своей психической и физической незрелости ребенок нуждается в специальной заботе и охране, в том числе и в правовой защите.

Поговорив об общих требованиях, рассмотрим подробнее специальные требования к рекламе медицинских услуг:

1. Реклама медицинских услуг не должна:
• содержать ссылки на конкретные примеры излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате оказания ему той или иной медицинской услуги;
• содержать выражение благодарности физических лиц в связи с оказанными им услугами;
• создавать представление о преимуществах медицинской услуги (методики), ссылаясь на факт проведения исследований, являющихся обязательными для нее (подобные исследования необходимо провести для того, чтобы медицинскую методику можно было применять, они гарантируют ее безопасность для граждан, а не являются ее преимуществом);
• содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.
2. Реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Когда реклама медицинских услуг демонтируется по телевидению или в печатном издании, сопровождающее ее предупреждение должно соответствовать следующим характеристикам:

• в печатном издании или печатных носителях (баннере, листовке) область для предупреждения должна составлять не менее 5%, что должно быть заложено в изначальном макете;
• в радиопрограмме для предупреждения должно быть выделено не менее 3 секунд;
• на телевидении для предупреждения выделяется не менее 5 секунд эфирного времени, площадь выделенного кадра для предупреждения составляет не менее 7%.

В качестве исключения ограничения, которые накладывает закон, не применяются в нескольких случаях:

• когда реклама размещается в специальных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
• когда реклама медуслуг будет транслироваться на конференциях, семинарах и выставках для специалистов в сфере здравоохранения и фармацевтики.

Потребителями такой рекламы в обоих случаях должны быть только фармацевтические и медицинские работники.

3. Реклама методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Ответственность за нарушение закона о рекламе

Медицинская организация чаще всего выступает в качестве рекламодателя (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо). Ошибочно полагать, будто рекламодатель, в отличие от рекламопроизводителя и рекламораспространителя, не может нести административную ответственность. На самом деле ответственность распределяется следующим образом.

Рекламодатель отвечает за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя. Рекламопроизводитель может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о рекламе в части ее оформления, производства, подготовки. Наконец, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части, касающейся времени, места и средств ее размещения.

Согласно ст. 33 Закона о рекламе и подп. 5.3.1.1 постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» контроль и надзор за соблюдением Закона о рекламе возложен на Федеральную антимонопольную службу (ФАС России). При осуществлении государственного контроля в сфере рекламы антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях.

Таким образом, если в ходе проверки антимонопольным органом по субъекту РФ будет установлено, что у медицинской организации имелась реальная возможность для соблюдения законодательных норм в части содержания рекламы, но нормы все же были нарушены, то организация будет привлечена к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ. Данная статья содержит бланкетные нормы, отсылающие к основным понятиям, базовым принципам правового регулирования и конкретным нормам поведения, закрепленным в Законе о рекламе.

Кроме того, следует обратить внимание на нормы законодательства о защите конкуренции. Игнорирование в информационных материалах, размещаемых в медицинских организациях, требований Закона о рекламе может повлечь юридические риски, связанные не только с обвинениями в нарушениях законодательства о рекламе, но и с недобросовестной конкуренцией. К сожалению, определение недобросовестной конкуренции, установленное в статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) дает Федеральной антимонопольной службе возможность необычайно широкого ее толкования, которое особенно распространено в случаях связанных с осуществлением рекламы.

Так, например, в феврале 2016 Экспертный совет по рекламе и здравоохранению при Федеральной антимонопольной службе принял решение о том, что использование слова «быстрый» в рекламе лекарственных средств является недобросовестной конкуренцией. Следование данной рекомендации подтверждается и повседневной деятельности ФАС. Так, в Постановлении ФАС России от 18.07.2017 по делу № 4-14.3-1279/00-08-17, видеоролик с рекламой препарата «Лазолван Рино», транслируемый в эфире телеканалов «Ю-ТВ», «Пятница», был признан нарушающим законодательство РФ из-за фразы «позволяя вам справиться с насморком быстро и надолго», что было интерпретировано ФАС как гарантия эффективности препарата в облегчении симптомов заболеваний верхних дыхательных путей.

Примеры рекламы медицинских услуг, которые могут обернуться для медорганизации штрафом в 500 тыс. руб. за недобросовестную конкуренцию:

Фраза	Почему это нарушение	Какую норму закона нарушает
У нас лучший хирург в городе	Любые заявления о преимуществах должны быть документально подтверждены, в противном случае это может быть квалифицированно как недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения	п.1 ст.14.3 ФЗ «О защите конкуренции» (сравнение путем использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение)
Мы лечим десятки тысяч людей	В случае невозможности документально подтвердить наличие у клиники не менее 10 000 пациентов может быть квалифицирована, как недобросовестная конкуренция путем злоупотребления доверием	п.2 ст.14.2 ФЗ «О защите конкуренции» (введение в заблуждение в отношении фактического размера спроса)
Мощный лечебный эффект, гарантирующий мгновенный результат	Введение в заблуждение в отношении результатов, ожидаемых от использования таких услуг	п.1 ст.14.2 ФЗ «О защите конкуренции»
Пройдите полное обследование сегодня и получите в подарок 1000 рублей	Недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение относительно условий, на которых услуга предлагается к продаже	п.4 ст.14.2 ФЗ «О защите конкуренции»
Лазерная коррекция зрения по цене ниже рыночной	Недобросовестная конкуренция путем дискредитации в отношении цены товара субъекта-конкурента	п.3 ст. 14.1 ФЗ «О защите конкуренции»
Продлим вашу молодость без хирургического вмешательства и длительного лечения	Недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения с товаром другого хозяйствующего субъекта, основанное исключительно на несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку товара субъекта-конкурента	п.3 ст. 14.3 ФЗ «О защите конкуренции»

Таким образом, Закон о рекламе должен соблюдаться всеми медучреждениями без исключения. За нарушение требований закона организация может быть привлечена к ответственности:

• административной (очень высокая вероятность, в частности ответственность может наступать по ч.1 ст.14.8 (нарушение иных прав потребителей с наложением штрафа на должностных лиц в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на юридических лиц — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей), ч.1 и ч.5 ст.14.3 (нарушение законодательства о рекламе, предусматривающее наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 тыс. до 2, 5 тыс. руб., на должностных лиц — от 10 тыс. до 20 тыс. руб., на юридических лиц — от 200 тыс. до 500 тыс. руб.), ч.1 ст.14.33 (недобросовестная конкуренция) КоАП РФ), при этом в случае привлечения к ней размер штрафов может достигать 500 000 рублей. Кроме того, согласно ч.3 ст. 53 ФЗ «О защите конкуренции» лицо, чьи действия (бездействие) недобросовестной конкуренцией, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

Например, в эфире радиостанции ООО «Медсервис» распространялась реклама медицинских услуг следующего содержания: «Проблемы со здоровьем бывают у всех. Не затягивайте с лечением! Обращайтесь в поликлинику № 9, пока не поздно. Наши врачи проведут профессиональное лечение без отрыва от обычного образа жизни с гарантированным результатом. Возможны противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом!».

Суд, рассматривавший жалобу ООО «Медсервис» на факт незаконного привлечения общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ, пришел к выводу о том, что распространенная реклама не соответствует действительности и вводит потребителя в заблуждение относительно лица, оказывающего медицинскую услугу. Из буквального восприятия текста рекламы ее потребитель может счесть, что услуга оказывается поликлиникой № 9. Суд отклонил довод заявителя о том, что фраза «Обращайтесь в поликлинику № 9» использована в целях индивидуализации помещения, поскольку в рекламе дополнительно указан конкретный адрес, по которому следует обращаться. Тот факт, что общество и поликлиника заключили договоры о взаимном оказании услуг и спорную услугу оказывает один и тот же врач, работающий как в ООО «Медсервис», так и в поликлинике, не имеет правового значения. Суд оставил постановление в отношении ООО «Медсервис» без изменения.

• гражданско-правовой (существует значительная вероятность исков, связанных с нарушением прав потребителей по ст. 12 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» — несоблюдение установленных требований, касающихся вопроса информирования, может быть объективной причиной для того, чтобы потребовать снижения стоимости уже оказанных медицинских услуг, полного отказа от их оплаты либо потребовать возврата уплаченной за услугу суммы и возмещения других убытков).
• уголовной (вероятность привлечение к уголовной ответственности не очень высока, но, тем не менее, существует – в частности за мошенничество по ч. 1 ст. 159 УК РФ, которое наказывается штрафом в размере до 120 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет).

Рассмотрим на примере. В медучреждении работает врач-терапевт, который имеет дополнительную специализацию и сертификат специалиста, как врач-диетолог. При этом у самой клиники лицензии на диетологию нет. Когда медучреждение запускает какую-либо рекламу, объектом рекламирования в этом случае является не врач или организация, а оказываемые в организации услуги. Если клиника решила в этом случае рекламировать услуги врача-диетолога, используя свои контактные данные и не имея при этом разрешительной лицензии на диетологию, необходимо учесть следующее: рекламодатель отвечает за достоверность рекламы; в рекламе должна содержатся информация о товаре и условиях его приобретения. При этом не допускается искажение смысла информации, которые могут ввести потребителя в заблуждение.

Таким образом, размещая такую рекламу, медорганизация вводит потребителей своих услуг в заблуждение. Если пациент увидит рекламу об оказании услуг врача-диетолога в медучреждении или его рекламных материалах, он может подумать, что эту услугу оказывает и само медучреждение, что не соответствует действительности, так как эта организация даже не имеет лицензии на соответствующую деятельность.

Кроме того, если мы обратимся к Закону РФ от 07.02.1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей», мы узнаем еще об одном требовании из п. 2 ст. 9. Поскольку пациентам оказывается услуга, которая подлежит лицензированию, в рекламе такой услуги потребителю должна сообщаться информация о номере медицинской лицензии и сроках ее действия. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации ни медучреждение, ни врач предоставить такую информацию не смогут.

Учитывая достаточно жесткий характер санкций за нарушение законодательства о рекламе, а также возможность расширенного толкования норм, устанавливающих требования к рекламе медицинских услуг, многие медицинские организации (как и индивидуально практикующие врачи), рекламируя свои услуги испытывают вполне объяснимое беспокойство — не обвинят ли их в нарушении законодательства. Что же, множество законодательных ограничений, о которых мы говорили выше, не исключают такой вероятности. Для таких случаев нами была написана специальная отдельная статья «Как давать рекламировать медицинские услуги, чтобы избежать санкций ФАС?», в которой мы рассмотрели типичные ошибки в рекламе медуслуг, к которым придирается ФАС (нередко сами медорганизации и врачи даже не подозревают о них, считая свою рекламу вполне корректной… что, увы, не спасает от юридической ответственности), а также подготовили некоторые рекомендации по составлению и размещению рекламы медицинских услуг.