Врачебная тайна или цензура? Закон о фото-, видео- и аудиозаписи на территории медицинских организаций

В последние годы все более широкое распространение получает любительское фото с помощью смартфонов и планшетов, съемка видеороликов с их последующим выкладыванием в Youtube, Instagram и TikTok. Не обошло это увлечение и медицинскую среду.

Социальные сети переполнены «медицинскими селфи», видео и роликами с медицинской атрибутикой. Подобный контент делают и размещают на всеобщее обозрение не только пациенты и студенты-медики, но и медицинские сестры, а также врачи. Как правило, видео и фото снимаются на рабочих местах, в больницах и амбулаториях. Можно ли считать такое увлечение безобидным? Практика показывает, что публикации в Интернете могут иметь серьезные негативные последствия и вызывать нешуточные конфликты.

Некоторые снимки, опубликованные в социальных сетях, вызвали бурю негодования немедицинской общественности. Большой резонанс получили фотографии, сделанные медсестрами палат интенсивной терапии для конкурса медицинских сестер. На одной из этих фотографий девушки играют в серсо, накидывая кольцо на ногу пациентки, которая при этом весело смеется. Девушки не поняли, почему им предъявляют претензии. Ведь они всего лишь хотели показать, что и в их сложной работе есть место веселью и юмору.

Не меньший отклик получило фото юной санитарки, студентки медицинского колледжа, державшей в руках только что удаленную селезенку. Один из последних скандалов был вызван фотографией, сделанной медицинской сестрой в операционной частной клиники Нижнего Тагила. Это фото обсуждалось даже на центральных каналах телевидения с приглашением экспертов в области права, этики, психологии и психиатрии. Что же является причиной столь негативных реакций на фото и видеоролики, размещенные в социальных сетях?

Большинство оценивает их как неэтичные, даже кощунственные и шокирующие. Пациенты ждут от врачей соблюдения определенных этических норм, к числу которых относится серьезное отношение к своей профессиональной деятельности и уважительное отношение к пациенту и его телу.

Пациент, доверяя врачу или медсестре свою боль и свою жизнь и оказываясь перед ними в беззащитном состоянии, хочет верить, что они отнесутся к нему с полной серьезностью, не будут «хохмить» или «прикалываться». Поэтому любые проявления, указывающие на легкомыслие, несерьезность, рассматриваются как насмешка и невнимание, что в свою очередь воспринимается как нарушение врачебной этики.

Согласно ст. 73 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медработники при осуществлении своих должностных обязанностей должны руководствоваться принципами медицинской этики и деонтологии. Свод правил поведения врачей установили в Кодексе профессиональной этики врача РФ от 05.10.2012 г., также имеется Этический кодекс медицинской сестры, принятый Российской Ассоциацией медицинских сестер в 1997 году.

Таким образом, фотографируясь/снимая видео на рабочем месте и размещая селфи в социальных сетях, медицинские работники должны иметь в виду следующее:

• при фотографировании в кадр может попасть пациент или посетитель, медицинские документы, и в этом случае медик рискует нарушить врачебную тайну;
• фотографии медицинских работников с человеческими органами (даже если это анатомические препараты) или кровью могут быть расценены людьми как шокирующие и кощунственные;
• пациенты ждут от медицинских работников серьезности и сочувствия, и потому любая демонстрация веселья и легкомыслия может снизить доверие к врачу и расцениваться как нарушение этики.

Но не стоит думать, что это работает только в одну сторону – посетителей и пациентов данные правила тоже касаются. Информация о том, что гражданин обратился за медпомощью, является сведениями, доступ к которым ограничен специальными законами и Конституцией РФ. Поэтому публикация пациентами больничных фото или видео, где случайно на заднем фоне оказались другие люди, будет прямым нарушением закона.

В настоящей статье мы рассмотрим положения законодательства РФ о возможности фото и видеосъемки на территории медицинских учреждений, какие права и обязанности при этом несут медработники, пациенты и представители СМИ, как реагировать на публикации в соцсетях и интернете, какие внутренние документы принять, чтобы обезопасить клинику.

1. Права и обязанности медорганизации и ее сотрудников при осуществлении фото- и видеосъемки.

Очевидно, что если на фото или видео в кадре обнаружен пациент, как в ситуациях, описанных в начале статьи, то речь может идти о разглашении врачебной тайны.

Понятие врачебной тайны и условия ее разглашения определены Федеральным законом «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ (далее – ФЗ № 323). Статья 13 ФЗ № 323 гласит, что врачебную тайну составляют сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении.

В соответствии с Конституцией РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23 ч. 1), защиту своей чести и доброго имени. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (ст. 24 ч. 1).

Соблюдение врачебной тайны согласно ст. 4 ФЗ № 323 относится к основным принципам охраны здоровья. Соблюдению врачебной тайны посвящена уже упомянутая нами статья 13 Закона. Пункт 7 ч. 5 ст. 19 ФЗ № 323 устанавливает право пациента на защиту сведений, составляющих врачебную тайну. Соблюдение врачебной тайны отнесено к обязанностям медицинских работников (п. 2 ч. 2 ст. 73 ФЗ № 323) и медицинских организаций (п. 4 ч. 1 ст. 79 ФЗ № 323).

Обязанность сохранения врачебной тайны при оказании психиатрической помощи содержит ст. 9 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» от 02.07.1992 г. № 3185-1, согласно которой сведения о факте обращения гражданина за психиатрической помощью, состоянии его психического здоровья и диагнозе психического расстройства, иные сведения, полученные при оказании ему психиатрической помощи, составляют врачебную тайну, охраняемую законом.

В соответствии с частью 2 ст. 5 этого закона лица, страдающие психическими расстройствами, при оказании им психиатрической помощи имеют право на предварительное согласие и отказ на любой стадии от использования в качестве объекта испытаний методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, лекарственных препаратов для медицинского применения, специализированных продуктов лечебного питания и медицинских изделий, научных исследований или обучения от фото, видео или киносъемки.

Пунктом 5 ст. 78 ФЗ № 323 предусмотрено право медицинской организации создавать локальные информационные системы, содержащие данные о пациентах и об оказываемых им медицинских услугах, с соблюдением установленных законодательством РФ требований о защите персональных данных и соблюдением врачебной тайны.

В соответствии с положениями ст. 3 Федерального закона «О персональных данных» от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ персональные данные – это любая информация, прямо или косвенно относящаяся к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных), в связи с чем врачебная тайна может быть отнесена к персональным данным.

Федеральным законом «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» от 29.11.2010 г. № 326-ФЗ определено, что застрахованные лица имеют право на защиту персональных данных, необходимых для ведения персонифицированного учета в сфере ОМС (п. 7 ч. 1 ст. 16), а также на возмещение медицинской организацией ущерба, причиненного в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ею обязанностей по организации и оказанию медицинской помощи (п. 9 ч. 1 ст. 16).

В соответствии с п. 4 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 06.03.1997 г. № 188, врачебная тайна относится к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами. Пунктами 1 и 4 Перечня сведений конфиденциального характера к таковым отнесены сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность. Очевидно, что даже при отсутствии указания персональных данных пациента его изображение позволяет идентифицировать его личность. Значит, изображение пациента относится к конфиденциальной информации.

Конфиденциальными согласно Перечню являются также сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами. К таким федеральным законам относится и ФЗ № 323. Он регулирует вопросы, связанные с охраной врачебной тайны, к которой относится и изображение пациента. Демонстрация фотографии пациента является как минимум разглашением сведений о том, что данное лицо обращалось за оказанием того или иного вида медицинской помощи. Помимо этого, фото пациента в большинстве случаев может непосредственно указывать на повод обращения к врачу, демонстрировать физическое и психическое состояние человека, свидетельствовать о характере и тяжести заболевания, включая диагноз, факте проведения медицинского вмешательства, выдавать некоторые обстоятельства личной жизни пациента.

Принципы защиты информации регламентированы ст. 16 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ. Защита информации представляет собой принятие правовых, организационных и технических мер, направленных на защиту информации от неправомерного доступа, модифицирования, копирования, предоставления, распространения, уничтожения, а также от иных неправомерных действий в отношении такой информации; на соблюдение конфиденциальности информации ограниченного доступа.

Сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность (биометрические персональные данные) и которые используются оператором для установления личности субъекта персональных данных, могут обрабатываться только при наличии письменного согласия субъекта персональных данных. Об этом сказано в ч. 1 ст. 11 Закона № 152-ФЗ. Исключение составляют случаи, перечисленные в ч. 2 этой статьи.

В соответствии с Методическими рекомендациями для организации защиты информации при обработке персональных данных в учреждениях здравоохранения, социальной сферы, труда и занятости (утв. Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 г.) и разъяснениями Роскомнадзора от 30.08.2013 г. («Разъяснения по вопросам отнесения фото-, видеоизображений, дактилоскопических данных и иной информации к биометрическим персональным данным и особенностей их обработки») фото- и видеофиксация заболевания, состояния (клинических проявлений на различных стадиях, хода течения и др.) пациента относится к биометрическим данным.

Таким образом, законодательством предусмотрен прямой запрет на обнародование фотографий с изображением пациента без его согласия. Следовательно, фото и видео не будут нарушением врачебной тайны только в том случае, если материалы сделаны и опубликованы с разрешения пациента. Следует подчеркнуть, что согласие должно быть дано не только на фотографирование или видеосъемку, но и на их распространение.

Отчасти учащение случаев нарушений прав пациентов медицинскими работниками в части проведения фото-, видеофиксации изображений пациентов в последнее время можно связать с проведением Всероссийского конкурса «Лучший специалист со средним медицинским и фармацевтическим образованием».

Условием участия в конкурсе в соответствии с приказом Минздрава России от 24.09.2013 г. № 665н является предоставление фото-, видеоматериалов, характеризующих работу участников конкурса, в том числе на электронных носителях.

Однако это не оправдывает медицинских работников и не освобождает участников конкурса от ответственности за предоставление материалов, включающих изображения пациентов, тем более без их письменного согласия.

Впрочем, нужно иметь в виду, что ни в одном из кодексов (ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ и др.) нет статьи, прямо говорящей об ответственности за нарушение врачебной тайны. Так, в УК РФ есть статья 137, где речь идет о преступлении, поименованном как «нарушение неприкосновенности частной жизни».

Исходя из определения, данного в ст. 137 УК РФ, фотографирование пациента можно расценить как «собирание сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия».

Размещение подобных фотографий в общественном пространстве (интернете) представляется «распространением этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации». При распространении «медицинских селфи» с изображением пациента может быть применена часть 2 ст. 137 УК РФ. Она предусматривает уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни, совершенное «лицом с использованием своего служебного положения».

В административном праве также нет специальной статьи о врачебной тайне. Однако в КоАП РФ есть статья 13.14 «Разглашение информации с ограниченным доступом». Речь идет об информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. Доступ к информации, составляющей врачебную тайну, ограничен ФЗ № 323. И потому публикация фотографий, где помимо медика изображен пациент, может рассматриваться как административное правонарушение (при отсутствии состава преступления, влекущего уголовную ответственность) и влечет наложение административного штрафа.

В гражданском законодательстве врачебная тайна включена в состав личной тайны. Если в результате нарушения личной тайны гражданину нанесен материальный или моральный вред, то согласно ГК РФ может наступить гражданская ответственность причинителя вреда.

В трудовом праве нарушение врачебной тайны расценивается как дисциплинарное нарушение с последующим дисциплинарным наказанием. Дисциплинарный проступок представляет собой неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине наложенных на него трудовых обязанностей, влекущее наступление дисциплинарных взысканий. Дисциплинарное взыскание налагается администрацией той медицинской организации, где трудится медработник, или вышестоящим органом управления в сфере здравоохранения.

Таким образом, оценка правомерности осуществления сотрудниками медицинской организации фото- и видеосъёмки основывается на определении сохранности врачебной тайны.

2. Получение согласия пациента или медработника на фото- и видеосъемку. Ответственность за съемку без согласия.

Все чаще при оказании медицинской помощи врачи применяют фото- и видеосъемку для уточнения, подтверждения диагноза, дистанционного консультирования, подтверждения результатов лечения или применяемого оборудования, наблюдения за состоянием пациента в динамике (сравнение до, во время и после лечения) и в иных случаях.

Если личность пациента на фотографии установить невозможно, то врачебная тайна не нарушена. Именно на этом основана широко распространенная практика изготовления фото- и видеоматериалов для учебных или научных целей, когда лицо пациента закрывают, делая его неузнаваемым. Однако если личность пациента, изображенного на фотографии, установить можно и он не давал согласия на съемку и распространение материала со своим изображением, сделанным в медицинском учреждении, то следует говорить о разглашении врачебной тайны и ставить вопрос о правовой ответственности нарушителя.

Механизм защиты прав пациента закреплен ст. 20 ФЗ № 323. Информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство и на отказ от медицинского вмешательства регламентирует оказание медицинской помощи, является одним из документов для экспертной оценки качества медицинской помощи, в ряде случаев служит доказательством невиновности медработника.

Если в ходе оказания медицинской помощи (в лечебно-диагностическом процессе) необходимо применение фото-, видеосъемки, соответствующее согласие пациента закрепляется в дополнительном договоре (соглашении) в письменной форме.

В соответствии с нормами права и в зависимости от определенных условий (дальнейшее использование изображения) договор может быть возмездного и безвозмездного характера. В обязательном порядке требуется специальное письменное согласие пациента на использование его изображения или изображения отдельных частей его тела в научных или учебных презентациях, в рекламных целях.

Необходимо учитывать, что согласие пациента может потребоваться для передачи сведений о его пребывании в медицинской организации в информационное бюро (стол справок), при консультации со специалистами других медицинских организаций и т. д.

Согласно п. 1 ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Такое согласие не требуется лишь в случаях, когда:

• изображение используется в государственных, общественных или иных публичных интересах;
• изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;
• гражданин позировал за плату.

Также есть исключения, когда разрешение гражданина получать не нужно. Однако к медорганизациям они не относятся (п. 43, п. 44 постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 г. № 25). Кроме того, исключения, такие как, например, оперативно-разыскная деятельность, оговорены в ФЗ «О персональных данных» от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ.

Указание в п. 1 ст. 152.1 ГК РФ на возможность использования изображения умершего человека с согласия его детей, пережившего супруга, родителей, по нашему мнению, не может распространяться на изображения умерших пациентов, то есть в тех случаях, когда изображение гражданина планируется использовать именно в контексте его статуса пациента (бывшего пациента). Поскольку изображение пациента относится к врачебной тайне, то применяться в данном случае должны правила специальной нормы – ч. 2 ст. 13 ФЗ № 323, – не допускающие разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, после смерти человека, за исключением случаев, установленных ч. 3 и 4 ст. 13 Закона. Следовательно, если пациент при жизни не выразил согласия на использование своего изображения, в т. ч. после смерти, или не назначил лицо, которому он доверяет принимать решение по данному вопросу, то согласие, выраженное его родными после его смерти, не может считаться легитимным.

Как следует из формулировки п. 1 ст. 152.1 ГК РФ, согласие на использование изображения гражданина должно испрашиваться у самого гражданина. Кодекс не делегирует это право законным представителям несовершеннолетних или недееспособных граждан. В то же время в отношении несовершеннолетних или недееспособных пациентов ч. 3 ст. 13 ФЗ № 323 устанавливает иное правило: согласие на разглашение сведений, составляющих врачебную тайну указанных лиц, требуется от их законных представителей. При этом цели передачи таких сведений могут быть различными, их перечень не является исчерпывающим. Это может быть не только медицинское обследование и лечение пациента, но и проведение научных исследований, опубликование данных в научных изданиях, использование в учебном процессе, а также иные цели, например, рекламного характера, преследуемые медицинской организацией. Таким образом, в законодательстве отсутствует однозначный ответ на вопрос, вправе ли законный представитель несовершеннолетнего или недееспособного пациента дать вместо самого пациента согласие на обнародование или другое использование его изображения. Выведение правил такого использования из положений ст. 13 ФЗ № 323 позволяет ответить на данный вопрос утвердительно.

Как видится, согласие пациента требуется не только на обнародование его изображения, но и на получение (изготовление) его изображения медицинскими работниками при осуществлении своей профессиональной деятельности, исполнении трудовых, должностных, служебных и иных обязанностей; в процессе обучения врачей и других специалистов.

Нарушением врачебной тайны будет считаться демонстрация без согласия пациента его фотографии в сети Интернет, как на личных страничках сотрудников, имеющих доступ к пациентам (именно такой случай описан в начале статьи), так и на официальных сайтах медицинских организаций, в профессиональных изданиях и другой специальной литературе, в студенческих работах, рекламных журналах и листовках, в СМИ. Как нарушение ст. 13 ФЗ № 323 следует расценивать фото-, видеорепортаж из помещения больницы или поликлиники с показом лиц пациентов без их согласия, а также дачу администрацией медицинской организации согласия на совершение таких действий.

Использование изображения пациента с нарушением закона может преследовать, по сути, благие цели – научные, образовательные, рекламные, цели повышения деловой репутации медицинской организации (частнопрактикующего врача) и иные. В то же время изготовление, приобретение и последующее обнародование фото зачастую производятся в целях, не совместимых с нормами морали и права, например, с целью вызвать сенсацию и/или скомпрометировать человека, продемонстрировать свою осведомленность или безнаказанность и т. п.

Изготовленные в целях введения в гражданский оборот, а также находящиеся в обороте экземпляры материальных носителей, содержащих изображение гражданина, полученное или используемое с нарушением п. 1 ст. 151.1 ГК РФ, подлежат на основании судебного решения изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации (п. 2 ст. 151.1 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 151.1 ГК РФ, если изображение гражданина, полученное или используемое с нарушением п. 1 ст. 151.1 ГК РФ, распространено в сети Интернет, гражданин вправе требовать удаления этого изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения.

Медицинские организации, как правило, производят фотографирование пациентов в лечебных целях, например, для прослеживания динамики состояния (заболевания) пациента и эффективности лечения, а также в целях предупреждения возможных конфликтов с пациентами по поводу качества проведенного медицинского вмешательства. Если медицинская организация имеет намерение в дальнейшем использовать изображения пациентов в целях, не связанных с оказанием указанным лицам медицинской помощи, ей следует четко урегулировать содержание и форму согласия пациента на использование его изображения, а также способ и порядок получения такого согласия. Недоработки в этом вопросе могут обернуться судебными тяжбами и возмещением пациентам морального вреда. Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики (апелляционное определение от 30.09.2013 г. по делу № 33-3539/2013) отменила решение Октябрьского районного суда г. Ижевска от 17.07.2013 г. № 2-2619/2013 и приняла новый судебный акт, частично удовлетворив исковые требования А. Было решено взыскать с индивидуального предпринимателя Б. в пользу А. 20 000 руб. в счет компенсации морального вреда и запретить Б. использовать изображения А., полученные при исполнении договора о предоставлении стоматологических ортодонтических услуг.

Истица проходила лечение у ответчика. До и после лечения им были сделаны фотографии А., как ей пояснили, для того, чтобы проследить динамику лечения, а также наглядно продемонстрировать его результаты. Фотографии, записанные на компакт-диск, Б. передал А. по окончании лечения. Позднее А. на сайте клиники Б. увидела две свои фотографии, использованные для рекламы услуг клиники без согласия А.

Судебная коллегия установила, что в информированном согласии к договору А. дала согласие на снятие фото- и рентгеновских снимков до, во время и после лечения и на использование их врачом в научных публикациях, для демонстрации (лекции, интернет), а также при разрешении спорных вопросов в судебном порядке. До лечения были сделаны фотографии лица пациентки. Такие же фотоснимки сделаны и по окончании лечения. По мнению ответчика, подписав данное согласие, А. выразила добровольное волеизъявление на обнародование своего изображения, в т. ч. в интернете. С этой позицией согласился суд первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к следующим выводам. Ответчик не совершил каких-либо неправомерных действий, нарушающих личные неимущественные права истицы или посягающих на эти права, в т. ч. на неприкосновенность частной жизни. А. выразила свое волеизъявление на обнародование своего изображения, оно использовалось с ее письменного согласия. Информационный ресурс, на котором были размещены фотографии, не является рекламным носителем, он носит научно-просветительский характер. Доказательств, свидетельствующих о разглашении Б. врачебной тайны А., не представлено. Размещенные на сайте сведения не содержат персонифицированных и детализированных данных об истице, включая диагноз. А. не возражала против фотографирования ее лица до и после лечения, с заявлением об изъятии фотографий или об ограничении их использования к Б. не обращалась. В договоре не имеется никаких оговорок относительно размещения фотоснимков только с изображением зубов. Наконец, доказательств причинения А. морального вреда не представлено.

Судебная коллегия признала решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Она указала, что положения ст. 23 и 24 Конституции РФ, п. 1 ст. 150 и п. 1 сБ. 152.1 ГК РФ, а также нормы международного права направлены на охрану индивидуального облика лица как нематериального блага, под которым следует понимать неразрывную совокупность наружных признаков человека, воспринимаемых в виде целого или фрагментарного образа. Соответственно, изображение гражданина представляет собой его индивидуальный облик, запечатленный в какой- либо объективной форме, в частности на фотографии или в видеозаписи. При этом следует учитывать, что, поскольку индивидуальный облик идентифицирует гражданина в обществе, и каждый гражданин вправе формировать свою внешность по собственному усмотрению, сохранять и изменять ее, фиксировать в определенный момент времени путем фотографирования или видеосъемки, то само по себе изображение представляет собой часть сведений о личности человека, может составлять его личную тайну. В связи с этим любое использование и дальнейшая демонстрация такого изображения допускаются только с согласия изображенного лица.

Принимая во внимание, что законодательством не урегулирован порядок получения и содержания согласия гражданина на использование его изображения, и исходя из анализа положений ст. 152.1 ГК РФ и особенностей охраны нематериальных благ, Судебная коллегия пришла к выводам, что:

• согласие может быть дано лицом в устной либо письменной форме, а также посредством совершения каких-либо действий, явно свидетельствующих о воле лица на дальнейшее использование его изображения;
• согласие на использование изображения, данное лицом в абстрактной форме, охватывает использование изображения в том объеме и в тех целях, которые соответствовали фактической ситуации.

Как следует из материалов дела, на сайте клиники Б. изображены фотографии лица А. с открытым ртом до и после лечения. Вместе с тем из содержания информированного согласия, подписанного А., не представляется возможным установить конкретный объем фотоснимков, на демонстрацию которых истица выразила согласие. Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

По мнению Судебной коллегии, исходя из рода деятельности ответчика (согласно лицензии – «амбулаторно-поликлиническая медицинская помощь: стоматология ортодонтическая»), предмета договора, специфики оказания стоматологических услуг согласие, данное истицей, может и должно касаться только непосредственно процесса лечения, т. е. его фиксации в виде фотоснимка зубов пациента. Согласие А. на фотографирование всего лица из представленного информированного согласия явно не следует и противоречит смыслу заключенного между сторонами договора.

Таким образом, обнародование Б. изображения всего лица А., а не только предмета договора – зубов, нарушает право А. на неприкосновенность частной жизни и является посягательством на ее нематериальные блага. Факт согласия А. на обнародование всего изображения ее лица в порядке ст. 56 ГПК РФ не доказан. Относимых, достоверных и достаточных доказательств по данному обстоятельству не представлено. Опубликование изображения истицы не подпадает под перечень обстоятельств, предусмотренных в п. 1 ст. 152.1 ГК РФ, при которых истребование ее согласия не требуется.

Кроме того, согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой. По мнению Судебной коллегии, суд первой инстанции безосновательно отверг доводы А. о том, что размещение Б. ее изображений на сайте своей клиники сделано в рекламных целях. Так, помимо фотографий А. на данных страницах сайта указаны часы работы Б., его контактный телефон, виды оказываемых услуг и их стоимость. Доступ к указанному сайту не ограничен, доказательств обратного ответчик не представил. Следовательно, сайт и содержащаяся на нем информация адресованы неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания к услугам ответчика путем демонстрации результата оказываемых услуг, способствуют продвижению его услуг на рынке. Истица не давала согласия на использование Б. ее изображения в рекламных целях.

По мнению Судебной коллегии, в рассматриваемом случае имеет место также и нарушение врачебной тайны. Исходя из понятия врачебной тайны, данного ч. 1 ст. 13 ФЗ № 323, демонстрацию изображения А. без ее согласия в том разделе, в каком оно представлено на сайте, следует считать разглашением сведений о факте обращения А. за оказанием медицинской помощи и состоянии здоровья истицы, что запрещено законом. Вина ответчика в причинении вреда истице также установлена.

Позиция Судебной коллегии по данному делу представляется вполне убедительной. Более того в апелляционном определении, помимо подробной правовой квалификации действий клиники, связанных с незаконным использованием портретного изображения пациентки, судьи формулируют некоторые важные критерии и правила, которыми следует руководствоваться медицинским организациям при оформлении договорных отношений с пациентом в случае необходимости производства и использования его изображения.

Медицинские организации не вправе использовать в рекламных целях фотографии пациентов, размещенные в аналогичных целях другими клиниками, которым пациенты дали на это свое разрешение.

Так Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда (определение от 28.04.2011 г. по делу № 33-12705) оставила без изменения решение Хамовнического районного суда г. Москвы от 22.12.2010 г. (в ред. от 09.03.2011 г.) о взыскании в пользу Б. компенсации морального вреда с ООО «Академия красоты и здоровья». Был снижен лишь размер компенсации.

Между Б. и ООО «Елена плюс» был заключен договор на оказание медицинских услуг по проведению пластических операций. Б. дала согласие на размещение ее фотоизображений до и после операций на сайте клиники в целях демонстрации потенциальным клиентам высокого качества операций. Фотографии были размещены на сайте. В письменном согласии было указано, какие именно фотографические изображения могут быть использованы для публикации, срок действия согласия, а также было оговорено, что согласие пролонгируется на следующий календарный год при условии отсутствия письменного отказа Б. Через два года Б. узнала о размещении ее фотоизображений в рекламной публикации клиники «Академия красоты и здоровья» в журнале «Женское здоровье» № 3 за 2009 г., на что Б. не давала своего согласия. По мнению истицы, ответчик вторгся в ее личную жизнь, опубликовав ее фотоизображение в издании с тиражом 144 000 экземпляров по всей России, что доставило ей массу негативных эмоций.

Представитель ответчика пояснила, что в журнале помещены фотографии не истицы, а пациентки клиники «Академия красоты и здоровья» – Л., которая дала согласие на публикацию своего фотоизображения. Была представлена копия истории болезни на имя Л., а также фотографии с ее изображением до и после проведения пластических операций. Представитель ответчика также заявила, что информация о пластической операции Б. не являлась секретной, поскольку ее фотографии были опубликованы на сайте ООО «Елена плюс». По просьбе ответчика редакция журнала «Женское здоровье» убрала фотографию женщины, похожей на истицу.

По делу была назначена судебно-портретная экспертиза, установившая, что на всех фотоснимках (представленных истицей, ответчиком и опубликованных в журнале) изображено одно и то же лицо. Суд пришел к выводу о нарушении права Б., предусмотренного ст. 152.1 ГК РФ, на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в т. ч. его фотографии) только с согласия гражданина.

Судебная коллегия признала выводы суда первой инстанции обоснованными, однако нашла, что размер компенсации морального вреда с учетом требований закона о разумности, справедливости и соразмерности подлежит снижению со 100 000 руб. до 30 000 руб. На основании ст. 88 ГПК РФ с ответчика взысканы также расходы по оплате производства экспертизы в сумме 40 972 руб. 50 коп.

В данном случае вопрос о разглашении ответчиком врачебной тайны не стоял, поскольку изображение пациентки было заимствовано с сайта другой медицинской организации, разместившей это фото с согласия пациентки. То есть факт обращения Б. за оказанием медицинской помощи, характер произведенных операций и их результат уже были преданы огласке, стали общедоступными по воле истицы и тайны не составляли. Клиника нарушила не пациентские, а личные неимущественные права истицы, предусмотренные гражданским законодательством и, похоже, стремясь «сохранить лицо», блефовала, убеждая суд в том, что в журнале помещена фотография их собственной пациентки. Что касается согласия, подписанного истицей в ООО «Елена плюс», то оно, как можно судить из текста судебного акта, позволяло обеспечить гарантию прав истицы, согласившейся на размещение своих фотоизображений на сайте в рекламных целях.

Жертвами незаконного обнародования фотоизображения могут стать и медработники. Так, Октябрьский районный суд г. Санкт-Петербурга удовлетворил иск врача-физиотерапевта ООО «Медико» Б. к ООО «Нателко» об обязании прекратить незаконное использование изображения и о компенсации морального вреда. На сайте ответчика без согласия истицы была размещена ее фотография на рабочем месте под рекламным объявлением следующего содержания: «70% скидка (<...> руб. вместо <...> руб.) висцеральный массаж внутренних органов в Центре восстановительной медицины! Позаботьтесь о своем здоровье!», а также на странице с информацией об услугах Центра. Истица пояснила, что ведет прием пациентов по записи, ее рабочее место не открыто для свободного посещения, в рекламных акциях она не участвовала, работником Центра не является, фотографий ответчику не передавала. Санкт-Петербургский городской суд (апелляционное определение от 14.05.2013 г. № 33-6199) оставил решение суда первой инстанции без изменения.

3. Практика Европейского Суда по правам человека в отношении незаконного использования изображения пациента.

Следует отметить, что международные инстанции занимают гораздо более непримиримую позицию в отношении защиты прав пациента по сравнению с ответственными органами власти. И, несмотря на то, что с 2015 года, решения международных судебных инстанций не всегда обязательны к исполнению РФ, их все равно нужно иметь в виду.

Еще раз подчеркну: «не всегда обязательны» не означает «не обязательны», по умолчанию Россия признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека. Даже после последних изменений в Конституции РФ разрешить не исполнять решения международных судов может исключительно Конституционный суд РФ и делает он это далеко не всегда, а, скорее, в порядке исключения.

Классическим примером рассмотрения европейскими судами дела о незаконном использовании изображения пациента является Постановление Европейского Суда по правам человека от 18.04.2013 г. по делу «Агеевы против России» (жалоба № 7075/10).

Супруги Агеевы доставили своего трехлетнего сына Г. в ожоговую больницу с сильными ожогами, многочисленными травмами и ушибами. Как они пояснили врачам, они не видели, что именно случилось с сыном, но предполагают, что мальчик опрокинул на себя чайник с кипятком, затем, испугавшись, побежал и упал с лестницы. Однако врачи усомнились в правдивости слов родителей, предположили, что ребенок стал жертвой жестокого обращения в семье, и сообщили о пациенте в милицию. Зав. отделением без согласия мальчика и его родителей сделал фотоснимки пациента с ожогами на лице, посчитав, что имеет на это право, поскольку об этом случае была уведомлена милиция. Затем копии фотоснимков были посланы по электронной почте помощнику депутата Государственной Думы по его устному требованию.

К пациенту были допущены третьи лица, в т. ч. представители СМИ. Несколько печатных изданий начали публиковать материалы о Г. и его приемных родителях с полными именами и фотографиями, в т. ч. фотоснимками Г. из ожоговой больницы. В прессе появились статьи под названиями: «Мать с дьявольским сердцем», «Мамочка избивала меня раскаленным чайником с кипятком», «Мамаше-извергу грозит тюрьма за жестокое обращение с ребенком», «Мать пытала приемного», «Мама из гестапо» и т. д.

Делу Г. была посвящена телепрограмма «Пусть говорят», в которой демонстрировались две фотографии и видеозапись с Г., сделанные бригадой телеканала во время нахождения Г. в больнице. В программе помощник депутата Госдумы публично демонстрировал фотографии Г., полученные от врачей больницы. Видеозапись мальчика из ожоговой больницы показал также канал НТВ в программе «Максимум».

Власти Российской Федерации признали, что утверждения Агеевых относительно несанкционированного доступа третьих лиц к Г., его несанкционированного фотографирования и публикации этих фотографий соответствуют действительности. Пресненская межрайонная прокуратура г. Москвы внесла представление ожоговой больнице в связи с доступом СМИ в больницу. Это представление повлекло принятие решения об увольнении заведующего отделением и выговоре заместителю главного врача больницы. Вместе с тем прокуратура полагала, что передача фотографий Г. помощнику депутата была оправданна и соответствовала ст. 17, 37 и 39 Федерального закона «О статусе сенатора Российской Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 08.05.1994 г. № 3-ФЗ (далее – Закон о статусе депутата). По её мнению, действия должностных лиц больницы и журналистов были законными согласно ч. 5 ст. 61 действовавших на тот момент Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан (далее – Основы).

Европейский же Суд установил в действиях врачей и должностных лиц больницы нарушение требований ст. 8 Европейской Конвенции по правам человека в части:

• фотографирования несовершеннолетнего пациента Г. в немедицинских целях и хранения фотографий Г. с ожогами и травмами;
• последующей передачи электронных копий фотографий пациента помощнику депутата Госдумы по его устному требованию;
• выдачи журналистам и съемочным группам четырех национальных телеканалов разрешения на доступ к Г., ведение видеозаписи и его фотографирование;
• предоставления журналистам информации об имени Г. и его состоянии здоровья.

Эти действия были совершены с разрешения главного врача больницы, без согласия и даже информирования родителей Г. Орган здравоохранения в лице Департамента здравоохранения Москвы был осведомлен о требованиях работников телевидения и разрешил их присутствие в больнице. Европейский Суд нашел, что указанные действия порождают ответственность государства-ответчика в значении ст. 34 Европейской Конвенции. Администрация больницы и органы здравоохранения не только раскрыли или передали третьим лицам медицинские, персональные и конфиденциальные данные пациента, включая его имя, фотографии, содержащие, в частности, данные медицинского характера и его подробный диагноз, но и разрешили прямой доступ съемочных групп к мальчику в отсутствие родителей. Поскольку власти не требовали от СМИ гарантий нераскрытия личности Г. и ввиду последующего освещения событий, включавшего массовое распространение всех упомянутых сведений, соответствующая информация была фактически раскрыта общественности в целом.

Европейский Суд посчитал необоснованной ссылку властей на ч. 5 ст. 61 Основ в оправдание решения о предоставлении журналистам доступа к Г. и его медицинским данным, а также разрешения на фотографирование и видеозапись. Он отметил, что власти сами поставили под сомнение законность действий должностных лиц больницы, поскольку было принято решение об увольнении заведующего отделением и объявлении выговора заместителю главного врача больницы. Как указал Европейский Суд, ч. 5 ст. 61 Основ не дает разрешения на раскрытие сведений, составляющих врачебную тайну, обществу в целом. Эта норма устанавливает, что лица, которым переданы такие сведения, несут ответственность за ее разглашение с учетом причиненного ущерба. Кроме того, ст. 13.14 КоАП РФ и 137 УК РФ устанавливают ответственность за раскрытие этой конфиденциальной информации и не предусматривают исключений, под которые могли бы подпадать действия должностных лиц ожоговой больницы.

Европейский Суд не согласился и со ссылкой властей на статьи Закона о статусе депутата в качестве правового обоснования передачи фотографий помощнику депутата Госдумы. По мнению Европейского Суда, сбор документов помощником депутата Госдумы был возможен лишь по официальному запросу. Однако действия этого лица осуществлялись не в рамках поручения депутата, вышестоящего лица, а по собственной инициативе.

В общей сложности в связи с этими и другими выявленными по делу нарушениями ст. 8 Европейской конвенции Европейский Суд присудил заявителю 25 000 евро, а заявительнице 30 000 евро в качестве компенсации морального вреда, а также 12 100 евро для возмещения судебных и иных издержек.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека понятие «частная жизнь» в контексте ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод является широким и не поддающимся исчерпывающему определению. Оно охватывает информацию, относящуюся к установлению личности, в частности, имя лица, его изображение, физическую и психологическую неприкосновенность и обычно распространяется на персональную информацию, в отношении которой лицо может законно ожидать, что она не будет опубликована без его согласия.

Оправдание разглашения врачебной тайны журналистам ссылкой на положения ч. 5 ст. 61 Основ, безусловно, не выдерживает критики. В этой норме говорится об ответственности лиц, которым переданы сведения, составляющие врачебную тайну, «в установленном законом порядке». Ни один закон не допускает передачу таких сведений журналистам и другим представителям СМИ и соответственно не устанавливает «порядок» такой передачи. Тем более что смысл предоставления журналисту конфиденциальной информации заключается как раз не в последующем ее сокрытии, а в предании полученной информации огласке.

Ссылка на ч. 5 ст. 61 Основ (в ст. 13 Закона об охране здоровья аналогичная норма, к сожалению, отсутствует) довольно часто использовалась различными ведомствами для оправдания запроса сведений из медицинских организаций. При этом утверждалось, что все, кому становятся известными такие сведения, автоматически подпадают под действие ч. 5 ст. 61 Основ и должны хранить тайну. В таких случаях противоположной стороне всегда приходилось доказывать, что те или иные конкретные работники, которые запросили (и в ряде случаев получили) сведения, не фигурируют в качестве тех, кому такие сведения могут быть переданы в принципе, т. е. «в установленном законом порядке». Применение данной нормы к журналистам по отмеченным выше причинам представляется вовсе абсурдным.

В соответствии со ст. 39 Закона РФ от 27.12.1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ) редакция имеет право запрашивать информацию о деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений, их должностных лиц. Отказ в предоставлении запрашиваемой информации правомерен, только если она содержит сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную специально охраняемую законом тайну (ч. 1 ст. 40 Закона о СМИ). Уведомление об отказе вручается представителю редакции в трехдневный срок со дня получения письменного запроса информации. В уведомлении должны быть указаны:

• причины, по которым запрашиваемая информация не может быть отделена от сведений, составляющих специально охраняемую законом тайну;
• должностное лицо, отказывающее в предоставлении информации;
• дата принятия решения об отказе.

Журналист согласно п. 4 ч. 1 ст. 47 Закона о СМИ имеет право получать доступ к документам и материалам, за исключением их фрагментов, содержащих сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную специально охраняемую законом тайну. Как следует из п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона журналист обязан получать согласие (за исключением случаев, когда это необходимо для защиты общественных интересов) на распространение в СМИ сведений о личной жизни гражданина от самого гражданина или его законного представителя.

Не имеет законодательного закрепления вопрос об ограничении права на неприкосновенность личной жизни для государственных и общественных деятелей в части распространения в отношении них сведений, составляющих врачебную тайну. Информация о состоянии здоровья таких лиц постоянно находится в центре внимания общественности и СМИ. На этот счет в Резолюции Консультативной ассамблеи Совета Европы № 428 (1970) «Относительно Декларации о средствах массовой информации и правах человека» (принята 23 января 1970 г. на 21-ой сессии Консультативной ассамблеи Совета Европы) в разделе «С» говорится следующее: «Существует область, в которой осуществление права на свободу информации и свободу выражения своего мнения может вступать в противоречие с правом на уважение личной жизни, гарантируемым ст. 8 Конвенции о правах человека. Нельзя допускать, чтобы осуществление первого права наносило ущерб последнему праву. Особая проблема возникает в связи с необходимостью уважать личную жизнь общественных деятелей. Тезис «там, где начинается общественная жизнь, личная жизнь заканчивается» не является адекватным для охвата этой ситуации. Личная жизнь общественных деятелей должна защищаться, за исключением случаев, когда она может оказывать воздействие на общественно значимые события. То обстоятельство, что какое-либо лицо фигурирует в новостях, не лишает его права на уважение его личной жизни».

Таким образом, Резолюция сформулировала два правила:

• в случае возникновения противоречия между правом на свободу информации и правом на уважение частной жизни приоритет имеет право на свободу частной жизни;
• частная жизнь общественных деятелей должна защищаться, как и частная жизнь других граждан, за исключением случаев, когда она может оказать воздействие на общественно значимые события.

Отдельной проблемой является обеспечение соблюдения врачебной тайны при съемке видео-, теле-, киносюжетов в лечебных, образовательных, реабилитационных учреждениях, в которых оказывается помощь детям-инвалидам и совершеннолетним инвалидам с нарушениями психического развития. Съемка, обнародование и дальнейшее использование изображений таких лиц, запись интервью с ними возможны только с их согласия или согласия их законных представителей. Сами лица, имеющие инвалидность и (или) их законные представителя должны быть проинформированы администрацией учреждения, допустившей присутствие СМИ, о целях съемки репортажа, его содержании, способах использования и могут оговорить, какие сведения не должны упоминаться в сюжете или закадровых комментариях к нему ни при каких обстоятельствах. Администрация учреждения обязана контролировать процесс работы журналистов.

Что касается предоставления сведений, составляющих врачебную тайну, включая фотографию пациента, помощнику депутата, то это абсолютно недопустимо. Не могут быть запрошены (и предоставлены) такие сведения и самим депутатом, пусть даже в письменной форме. Как правильно указал Верховный Суд РФ, поскольку в действующем законодательстве депутат не назван в числе субъектов, которым могут быть предоставлены сведения, составляющие врачебную тайну, указанная информация предоставлена ему быть не может. Верховный Суд РФ пришел к такому выводу на основе анализа ст. 23 и 24 Конституции РФ, ст. 61 Основ и ст. 9 Закона о психиатрической помощи. Здесь следует уточнить, что речь идет о предоставлении информации без согласия гражданина. Гражданин (пациент) вправе по собственной инициативе для известных ему целей передать депутату сведения конфиденциального характера о самом себе, включая фотоснимки, что вытекает из положений ч. 3 ст. 13 ФЗ № 323.

Возвращаясь к вопросу об оформлении согласия пациента на использование его изображения, следует отметить, что такое согласие должно быть:

• предварительным – согласие должно предшествовать началу использования изображения пациента;
• полученным от самого пациента – согласие пациента не должно подменяться согласием членов семьи, родственников или иных лиц;
• информированным – пациенту должна быть предоставлена исчерпывающая информация в отношении условий и порядка использования его изображения;
• добровольным – согласие не будет считаться добровольным, если оно дано под влиянием обмана, насилия либо угроз со стороны медработников или иных лиц; они не должны настаивать на подписании пациентом согласия;
• осознанным – состояние пациента должно позволять ему выразить свою волю (дать согласие или отказаться);
• письменным.

Согласие пациента на использование его изображения может оформляться в виде соглашения, которое должно быть конкретным, включать информацию о том, какие именно изображения будут использованы для обнародования, в каком формате, будет ли в них внесена коррекция, какая информация будет сопровождать фотоснимки, будут ли там указываться какие-либо персональные данные пациента (например, возраст); содержать информацию о цели, месте и способе размещения; сроке действия соглашения, условиях его расторжения и пролонгации.