Реклама лекарственных средств и медицинских изделий: юридическое регулирование

Реклама лекарственных средств и медицинских изделий: юридическое регулирование

Реклама и продвижение лекарственных препаратов и медицинских изделий является делом тонким и сложным, так как в данной сфере пересекается искусство привлечения внимания к продукту, принципы этики и императивные нормы законодательства о рекламе и законодательства о защите конкуренции. При этом наибольшее количество ограничений содержится именно в законодательстве о рекламе и именно в этой сфере фиксируется наибольшее количество нарушений.

Согласно статистике ФАС России, в 2019 г. 4,42 % нарушений рекламного законодательства пришлось именно на нарушения требований к рекламе ЛС (медизделий). Однако вне зависимости от источников правовое регулирование продвижения ЛС выполняет три главные функции: гарантия корректности, достоверности и полноты распространяемой информации; регламентация содержания способов продвижения; борьба с недобросовестным стимулированием назначения и применения ЛС. Все это, в свою очередь, направлено на обеспечение интересов потребителей ЛС и охрану их здоровья.

В этой связи мы рассмотрим в настоящей статье основные риски в области рекламы лекарственных средств и медицинских изделий на основе анализа правоприменительной практики в данной сфере.

Для этого мы детально опишем практические решения ФАС России и судов по типичным выявленным нарушениям, которые допускаются при рекламе лекарственных средств, а также отдельные практические решения из смежных отраслей, подтверждающие единообразие подходов. На основе данного анализа в статье приведены соответствующие обобщения и описаны конкретные примеры.

Тем не менее обращаем внимание на то, что реклама как любой творческий процесс всегда индивидуальна, в связи с чем при оценке возможных рисков (в частности при определении содержания рекламных материалов, адресата таких материалов и порядка размещения) необходимо использовать индивидуальный подход.

1. Признаки рекламы лекарственных средств

Начать следует именно с понятия рекламы и критериев отнесения к ней, поскольку в зависимости от того, будет ли признана конкретная информация о лекарственных средствах (далее – ЛС) рекламой или нет, зависит распространение большого количества ограничений и требований, которые предъявляются к рекламе, на информацию о ЛС, возложение ответственности за нарушения требований к рекламе и ряд других важных вопросов.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, на основании указанной нормы закона, а также толкований, данных в правоприменительной практике, можно сделать вывод о том, что информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим основным условиям, а именно:

  • предназначаться для неопределенного круга лиц (что может, в том числе подтверждаться распространением информации в периодическом СМИ или включением соответствующей информации в буклет, который может передаваться от одного лица к другому, или путем проведения акции в аптечном учреждении, направленной на неопределенный круг лиц – потенциальных покупателей аптеки и т.д.);
  • привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования;
  • способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

Как было отмечено ранее, в зависимости от того, соответствует ли информация критериям, вытекающим из определения, приведенного выше, решается вопрос о том, распространяются ли на такую информацию требования к рекламе. Поскольку на практике имеет место проблема, связанная с разграничением понятия «реклама», со смежными понятиями.

Так, согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» не является рекламой «информация, обязательная к размещению в силу закона или размещаемая в силу обычая делового оборота». К такой информации можно отнести сведения, представление которых предусмотрено законодательством:

  • о наименовании юридического лица, месте нахождения, графике работы, виде деятельности согласно положениям ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300–1 «О защите прав потребителей» и п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона № 38-ФЗ;
  • на сайте медицинской организации можно рассказывать о лекарственных препаратах в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, а также медицинских изделиях, для использования которых требуется специальная подготовка, ссылаясь, как минимум, на Закон об охране здоровья, подп. 6 п. 1 ст. 79 которого содержит требование информировать пациентов об используемых лекарственных препаратах и медизделиях;
  • клиника вправе разместить на сайте информацию, которая необходима для независимой оценки качества (приказ Минздрава от 30.12.2014 г. № 956н);
  • не относят к рекламе вывески и указатели, если на них нет информации рекламного характера (п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона № 38-ФЗ).

Данная позиция была неоднократно отражена и в письмах ФАС России Письмо ФАС России от 13.02.2015 № АД/6320/15, 26.12.2013 № АК/53059/13, 24.01.2011 № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама». Например, разграничивая понятия «вывеска» и «реклама», следует отметить, что первая размещается в месте нахождения организации. Однако сформулировать четкое правило, что именно является местом нахождения организации для таких целей, не представляется возможным. Данный вопрос должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Очевидно неравнозначными являются варианты, когда надпись просто размещена над входом в организацию и когда эта надпись выполнена на торце дома и дополнена указателем-стрелкой, что она находится в 10 м, при том что эта надпись хорошо просматривается с оживленной улицы. Кроме того, необходимо подчеркнуть, что при решении данного вопроса преобладающим фактором является содержание, а не форма. Данное разграничение имеет крайне важные последствия с точки зрения вопроса привлечения медорганизации к ответственности.

Примером может послужить постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2018 по делу № 16АП-2125/18: клиника разместила на фасаде здания информацию об оказываемых услугах, телефон и адрес сайта. Суд решил, что это реклама. Информацию разместили, чтобы привлечь внимание к услугам, а не соблюдать требования законодательства. Клинику оштрафовали за нарушение требований к рекламе на 200 тыс. руб. по ч. 5 ст. 14.3 КоАП.

Нередки случаи, когда на фармацевтическом рынке под видом тех или иных исследований и прочей аналитики осуществляется скрытая реклама ЛС. С одной стороны, информационно-аналитические материалы в силу прямого указания не регулируются Законом о рекламе. При этом Закон о рекламе содержит примеры того, что относится к справочным и аналитическим материалам: обзоры рынков, результаты научных исследований. Однако, как и в ситуациях с разграничением вывесок и рекламы, в каждом конкретном случае необходимо оценивать содержание информации.

Так, например, указание исключительно на преимущества препарата перед другими (в т. ч. подтвержденные исследованиями) свидетельствует о рекламном характере статьи (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2016 №Ф05–18988/2015 по делу №А40–74526/15). К сожалению, на сегодняшний день в судебной практике и в разъяснениях ФАС России не было отмечено более-менее четких критериев разграничения справочной информации от информации рекламного характера. Таким образом, медорганизация, размещая какую-либо информацию справочно-аналитического характера, должна оценивать, привлекает ли она внимание к определенному ЛС.

На практике такие аналитические и информационные материалы как публикации в соцсетях, брошюры, листовки и т.д. также могут быть квалифицированы как материалы, носящие рекламный характер, в связи с чем указание рекламодателя на то, что такие материалы носят справочный характер, не принимается во внимание ФАС России и судами.

Так, например, информация о лекарственном препарате, которая была размещена в отдельном блоке рядом со статьей в журнале о красоте и здоровье ФАС России в своем Решении по делу № РЦ.08.12.58 от 22 ноября 2012 года признала рекламой, несмотря на доводы о том, что данная информация является аналитическим материалом, из которого не виден объект рекламирования, поскольку отсутствуют сведения о производителе и месте распространения указанного препарата.

Также суды могут отклонять доводы о том, что рекламный буклет аптечной организации (в том числе содержащий сведения о рецептурных лекарственных препаратах) направлен на продвижение товарного знака соответствующей сети аптек, а не на рекламу указанных в буклете лекарственных средств. Например, в Постановлении по делу № А56-74059/2013 от 29 июля 2014 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд установил, что в буклете аптечной организации отсутствовала какая-либо значимая информация о товарном знаке (знаке обслуживания или иных средствах индивидуализации юридического лица – аптечной организации), но при этом перечислялись адреса аптек, приводилась информация о применяемых в аптеках дисконтных системах, а оставшиеся страницы содержали информацию о лекарственных средствах и услугах партнеров соответствующей аптечной организации. В этой связи суд не нашел оснований для вывода о том, что размещенная на указанных страницах информация о лекарственных средствах была направлена на привлечение внимания к какому-либо иному объекту рекламирования, кроме собственно лекарственных средств.

Решение УФАС по Московской области по делу № 08-21/1-14 от 10 июля 2014 года также свидетельствует о том, что рекламой может быть признано размещение в печатных СМИ информации об определенной аптеке с указанием наименований лекарственных препаратов и цен на них, несмотря на доводы самой аптеки о том, что такая информация относится к справочно-информационным материалам.

В качестве еще одного примера можно привести Постановление Новгородского УФАС о наложении штрафа по делу № 13 об административном правонарушении от 22 октября 2014 года. В нем антимонопольный орган отклоняет доводы о том, что выпуски телепередачи «Красота и здоровье» носили не рекламный, а справочно-информационный характер. При проверке антимонопольный орган установил, что: (i) в указанных выпусках содержалась подробная информация об определенных товарах – прогрессивных оптических линзах и очковых линзах конкретной торговой марки; и (ii) перед окончанием телепередачи транслировалась информация в текстовой форме, которая в контексте предыдущего содержания программы очевидным образом указывала на конкретное лицо, к которому можно обратиться за приобретением соответствующих товаров. В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные выпуски телепередачи «Красота и здоровье» были направлены на привлечение внимания, формирование интереса потребителей к определенному товару (медицинским изделиям – оптическим очковым линзам) и к лицу его реализующему (сети салонов по продаже линз и очков). При таких обстоятельствах антимонопольный орган не смог сделать вывод о справочно-информационном характере телепередачи и отсутствии объекта рекламирования, поскольку целью распространения данной информации в телеэфире было продвижение товаров конкретного продавца на рынке путем указания преимуществ и особенностей использования данных товаров и сообщения контактных данных определенной торговой сети.

Неоднозначно трактуется и нанесение логотипов компании, товарных знаков ЛП на различную сувенирную продукцию (ручки, блокноты, кружки). Здесь главный критерий разграничения связан с кругом лиц, для которого такая сувенирная продукция предназначена. Согласно Письму ФАС России от 23 января 2006 г. №АК/582 если такая сувенирная продукция вручается потребителям или предназначена для этого, то это признается рекламой. Если же эта продукция используется компанией во внутренних целях, например, распространяется среди сотрудников компании, то это рекламой не признается.

2. Когда реклама, а когда недобросовестная конкуренция?

Составы правонарушений, указанные в статье 5 Федерального закона «О рекламе» и статье 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции»), содержат ряд сходных положений в отношении распространения несоответствующих действительности сведений, введения потребителей в заблуждение, некорректного сравнения товаров между собой. При этом в правоприменительной практике судов и ФАС России были даны разъяснения в отношении того, какие нормы должны применяться при рассмотрении конкретной ситуации.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при разграничении сферы применения данных статей необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ (устанавливает ответственность за нарушение законодательства о рекламе), а не статьей 14.33 КоАП РФ (устанавливает ответственность за недобросовестную конкуренцию).

В Информационном письме № АК/25319/14 от 25 июня 2014 года о соотношении норм Федерального закона «О рекламе» и статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» ФАС России указала, что если информация, которая содержит несоответствующие действительности сведения, введение потребителей в заблуждение, некорректное сравнение товаров между собой, распространяется исключительно в рекламе, такая информация подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе. Если же подобная информация распространяется не только посредством рекламы, но и иными способами (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам и т.д.), то она подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).

Таким образом, при определении стратегии продвижения товаров (в том числе лекарственных средств) или определенного бренда на рынке всегда необходимо учитывать риски, связанные с возможностью применения как законодательства о рекламе, так и законодательства о защите конкуренции.

3. Требования к рекламе лекарственных средств и медицинских изделий

Все требования к рекламе лекарственных средств и медицинских изделий можно разделить на общие, перечисленные в ст. 5 Закона № 38-ФЗ, и специальные, предусмотренные ст. 24 Закона № 38-ФЗ.

Среди общих требований можно выделить два основных: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Оба этих критерия истолкованы в законе через перечисление тех признаков, которые свидетельствуют о недобросовестности или недостоверности рекламы. При этом указанные перечни являются исчерпывающими. Хотя в отдельных случаях и могут быть истолкованы судами расширительно.

Например, в Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 г. по делу №А55-18731/2010 суд признал, что перечень сведений о товаре, которые должны быть достоверными, не является закрытым: противопоказания к использованию медицинского изделия, если они указаны в рекламе, должны быть достоверны, хотя противопоказания прямо не поименованы в ст. 5 Закона № 38-ФЗ.

В контексте продвижения лекарственных средств и медицинских изделий отметим следующие общие требования к их рекламе. Так, реклама не должна содержать:

  • некорректные сравнения;
  • представлять собой акт недобросовестной конкуренции;
  • иностранных слов и выражений, если это искажает смысл рекламируемого;
  • указание на то, что лекарственные средства и медицинские изделия одобряются, поддерживаются органами государственной власти;
  • бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина;
  • информацию о преимуществах рекламируемых ЛС и медизделий перед находящимися в обороте аналогичными товарами;
  • результаты исследований и испытаний тех или иных ЛС и медизделий в медицине;
  • информацию о предоставлении дополнительных прав или преимуществ клиенту — потребителю ЛС и медизделий;
  • образы медицинских и фармацевтических работников;
  • сведения, не соответствующие правилам или регламентам использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения ЛС и медизделий;
  • рекламу товара, который запрещено рекламировать этим способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара.

Последнее представляет собой так называемую суррогатную рекламу. Классическим примером такой рекламы является реклама БАД или безрецептурного ЛП, название и (или) внешний вид потребительской упаковки которого сходны до степени смешения с рецептурным препаратом (Решение ФАС России от 20 октября 2015 г. по делу №3-5-39/00-08-15).

Реклама ЛС может быть признана недостоверной, если она содержит не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара, его преимуществах над другими, ценах, об исключительных правах на средства индивидуализации и т. п.

Однако сосредоточим внимание на специальных требованиях к рекламе ЛС и медизделий, которые предусмотрены ст. 24 Закона № 38-ФЗ. Одним из главных ограничений, предусмотренных частью 8 данной статьи, является запрет на рекламу рецептурных лекарственных препаратов и медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, за исключением случаев, когда такая реклама направлена только на специалистов здравоохранения и фармацевтических работников (специализированные издания, конференции).

Более того, согласно п. 1 ст. 67 Федерального закона от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» ограничение по источникам, в которых могут содержаться сведения о рецептурных препаратах, касается информации в целом, а не только рекламной.

Среди иных специальных требований к рекламе ЛС и медизделий выделим группу норм, относящихся к таким ключевым характеристикам как качество, эффективность и безопасность. К этим требованиям можно отнести следующие:

  • реклама только в рамках информации, предусмотренной инструкцией по применению (ч. 6 ст. 24),
  • запрет на гарантию положительного действия объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий и утверждения о том, что безопасность и (или) эффективность объекта рекламирования гарантированы его естественным происхождением (п. 8,10 ч. 1 ст. 24);
  • запрет рекламы, в которой проведение обязательных для препарата исследований преподносится как его сравнительное преимущество (п. 4 ч. 1 ст. 24).

Наконец, нельзя не отметить требования к наличию в рекламе предупреждений о необходимости консультации со специалистом и наличии противопоказаний, а также к их минимальной продолжительности и (или) занимаемой площади (ч. 7 ст. 24). Данные требования отличаются в зависимости от способа распространения рекламы. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность предупреждения должна составлять не менее чем 3 с, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, — не менее чем 5 с и должно быть отведено не менее чем 7% площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, — не менее чем 5% рекламной площади (рекламного пространства).

В качестве исключения ограничения, которые накладывает закон, не применяются в нескольких случаях (ч. 5 ст. 24):

  • когда реклама размещается в специальных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
  • когда реклама будет транслироваться на конференциях, семинарах и выставках для специалистов в сфере здравоохранения и фармацевтики.

Потребителями такой рекламы в обоих случаях должны быть только фармацевтические и медицинские работники.

Ко всему вышеперечисленному также стоит добавить, что реклама лекарственных средств и медизделий не должна:

  • содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения лекарственных средств и медизделий (п. 2 ч. 1 ст. 24);
  • содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с употреблением ЛС или использованием медизделия (п. 3 ч. 1 ст. 24);
  • содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья (п. 5 ч. 1 ст. 24);
  • способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования (п. 6 ч. 1 ст. 24);
  • создавать впечатление ненужности обращения к врачу (п. 7 ч. 1 ст. 24);
  • представлять объект рекламирования в качестве биологически активной добавки и пищевой добавки или иного не являющегося лекарственным средством товара (п. 9 ч. 1 ст. 24).

Отдельно следует отметить, что п. 1 ч. 1 ст. 24 Закона № 38-ФЗ содержит ограничение относительно трансляции рекламы несовершеннолетним. Так, показывать лицам, не достигшим совершеннолетнего возраста, запрещено любую рекламу, в которой представлены лекарственные средства и медизделия. Согласно СК РФ несовершеннолетние — это лица, не достигшие совершеннолетия (18 лет). Конвенция ООН о правах ребенка, ратифицированная СССР в 1990 году, устанавливает, что ребенок ввиду его физической и психической незрелости нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту. Поэтому реклама не должна вызывать у детей желания пробовать лекарство, несмотря на то, что оно может быть в привлекательной и красочной упаковке.

4. Рекомендации ФАС по рекламе лекарственных средств

Современная медицина развивается стремительными темпами. Это привело к использованию разнообразных рекламных приемов с целью расширения рынка лекарственных средств и медицинских изделий. При этом, учитывая, что способы продвижения могут быть различны, нельзя выделить единый нормативный правовой акт, регулирующий эти вопросы. В ходе рекламы ЛС необходимо принимать во внимание законодательство об обращении ЛС, защите здоровья граждан, рекламе, интернет-торговле, а также положения актов, не являющихся юридически обязательными, но имеющих правовой эффект и соблюдение которых обеспечивается иными способами, нежели государственным принуждением.

К таким актам, несомненно, можно отнести Рекомендации ФАС России по соблюдению законодательства о рекламе безрецептурных лекарственных средств от 22.11.2018 г., содержащие в том числе открытый перечень примеров слов и выражений, которые недопустимо и которые допустимо использовать.

Так согласно п. 4.2.2. в рекламе можно применять общеупотребительные слова — синонимы указанных в инструкции по применению (например, «насморк», «кашель», «простуда»), однако их смысл не должен выходить за рамки инструкции.

Если в рекламе или письме рекламодателя приводится ссылка на исследования или публикации, нужно указывать дату и источник соответствующей информации.

Разъяснено, как корректно сравнивать одни препараты с другими. В рекламе нельзя:

  • сообщать о дополнительных показаниях к применению, дозах, популяциях пациентов, длительности терапии;
  • использовать слова и выражения, которые указывают на гарантированное наступление конечного результата и не позволяют иного толкования.
  • создавать у здорового человека впечатление о необходимости применения лекарства.

Согласно п. 9.2. дано четкое описание суррогатной рекламы рецептурных препаратов, то есть рекламы запрещенного к рекламированию товара через рекламу другого объекта, которая в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недопустима.

5. Ответственность за нарушения законодательства о рекламе

Законодательством Российской Федерации предусмотрен специальный состав административного правонарушения — нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП РФ). При этом ч. 5 указанной статьи предусматривает ответственность именно за нарушение требований к рекламе лекарственных средств и медицинских изделий. Минимальный штраф для юридических лиц, предусмотренный данной статьей, составляет 200 тыс. рублей, максимальный — 500 тыс. рублей.

В то же время необходимо понимать, что оплата штрафа не освобождает хозяйствующего субъекта от выполнения предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Иными словами, необходимо прекратить распространение ненадлежащей рекламы, что представляется гораздо более серьезным последствием нарушения, поскольку снижает эффективность продвижения препарата.

В то же время важно проводить различие между отдельными видами ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренцией. Так, одним из примеров недобросовестной рекламы является реклама, содержащая признаки недобросовестной конкуренции. Поправки, внесенные Федеральным законом от 05.10.2015 №275–ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», в значительной степени конкретизировали сущность недобросовестной конкуренции. Примерами недобросовестной конкуренции являются распространение ложной информации о конкурентах и их товарах, введение потребителей в заблуждение о свойствах товаров, некорректные сравнения, в т. ч. с использованием таких слов, как «лучший», «самый», «первый», или без указания конкретных показателей, на основании которых проводится сравнение, и иные.

Учитывая вышесказанное, необходимо четко разграничивать понятия «реклама» и «недобросовестная конкуренция», в частности, это важно в вопросе ответственности. Недобросовестной конкуренции также посвящена отдельная статья КоАП РФ (ст. 14.33). Санкции для юридических лиц, предусмотренные ч. 5 ст. 14.3 и ст. 14.33 КоАП РФ, отличаются нижним пределом (200 и 100 тыс. рублей соответственно). Согласно позиции Постановлению Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», если акты недобросовестной конкуренции проявляются в рекламе, то следует применять правила ст. 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе). Здесь мы вновь возвращаемся к вопросу о разграничении рекламы и смежных с ней понятий. Это ярко можно проиллюстрировать на примере распространенных некоторое время назад дел об «аптеках оптовых цен». Антимонопольные органы признают, что название «аптека оптовых цен» является проявлением недобросовестной конкуренции, а не надлежащей рекламы, поскольку содержится в вывесках (Постановление Московского УФАС России от 21.04.2016 №4–14.33–178/77–1 «О назначении административного наказания по делу об административном правонарушении» №4–14.33–178/77–16», Постановление Хабаровского УФАС России от 06.04.2016 №31, Постановление Московского УФАС России от 15.08.2016 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №4–14.33–178/77–16, Предупреждение Санкт-Петербургского УФАС России от 04.07.2016 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства).

Возвращаясь к непосредственно нарушениям законодательства о рекламе, нельзя не отметить, что в зависимости от нарушения ответственность за него несут разные субъекты рекламного процесса: рекламодатель, рекламораспространитель и в редких случаях рекламопроизводитель. В контексте рекламы ЛС (медизделий), прежде всего, необходимо обратить внимание на первых двух субъектов. Рекламодатель несет ответственность за недобросовестную, недостоверную рекламу, а также за любые нарушения специальных требований к рекламе ЛС.

Рекламораспространитель – лишь за отдельные составы недобросовестной и недостоверной рекламы, а также за распространение рекламы рецептурных препаратов, ЛС, содержащих наркотические и психотропные вещества, и несоблюдение требований к обязательным предупреждениям и их площади или продолжительности. При этом необходимо учитывать, что рекламодатель по запросу рекламораспространителя обязан предоставить сведения, подтверждающие соответствие рекламы требованиям Закона № 38-ФЗ.

Ранее ВАС РФ в Постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», отметил, что при определении вины рекламораспространителя необходимо учитывать его разумность и осмотрительность. Иными словами, рекламораспространитель ответственен за распространение ненадлежащей рекламы в случаях:

  • если он не запросил соответствующую информацию у рекламодателя;
  • если запросил, однако, не получив их, не отказался от рекламы;
  • при проверке таких сведений не проявил должной разумности и осмотрительности.

Также помимо административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе может грозить и гражданско-правовая. Существует значительная вероятность исков, связанных с нарушением прав потребителей по ст. 12 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» — несоблюдение установленных требований, касающихся вопроса информирования, может быть объективной причиной для того, чтобы потребовать снижения стоимости, возврата уплаченной за ЛС (медизделие) суммы и возмещения других убытков.

6. Признание нарушений законодательства о рекламе при создании и распространении медицинской рекламы малозначительными

Административная ответственность за различные виды нарушений законодательства о рекламе установлена несколькими статьями КоАП РФ (14.3, 14.37, 14.38, 19.31).

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения. Согласно разъяснениям ВАС РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. В то же время квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (Пункт 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

При рассмотрении дел о нарушении законодательства о рекламе в части рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг суды чаще исходят из того, что указанные нарушения представляют существенную угрозу общественным отношениям по охране жизни и здоровья населения Российской Федерации. В связи с этим, как правило, суды отказывают в признании нарушений рекламного законодательства при рекламе лекарственных препаратов (медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг) малозначительными (Постановление ФАС ВВО от 25 июня 2006 г. по делу № А4345385/2009; Постановление ФАС ПО от 7 августа 2008 г. по делу № А72-2656/08-4/106.). В то же время достаточно широко распространена судебная практика, согласно которой малозначительными признаются нарушения, связанные с отсутствием предупреждения о наличии противопоказаний в рекламе медицинских учреждений или медицинских услуг (Постановления ФАС ВВО от 3 июня 2010 г. по делу № А29-13105/2009, от 4 мая2010 г. по делу № А29-12620/2009, от 29 апреля 2010 г. по делу № А29-12532/2009, от10 июля 2007 г. по делу № А11-401/2007-К2-20/55; постановление ФАС ПО от 17ноября 2009 г. по делу № А65-7007/2009).

В любом случае при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе рекомендуется ходатайствовать об освобождении от административной ответственности в связи с малозначительностью деяния и доказывать такую малозначительность (особенно при рассмотрении споров в отношении рекламы медицинских центров и медицинских услуг).

7. Заключение

Обеспечение рекламы лекарственных препаратов и медицинских изделий, частью которого является соблюдение требований законодательства о рекламе и добросовестной конкуренции, является сложным многоступенчатым процессом.

Поэтому продвижение и реклама лекарственных средств и медицинских изделий должны производиться при постоянной юридической поддержке и согласовываться с юристом, специализирующимся в сфере медицинского права, с целью проверки макета рекламы на соответствие законодательству о рекламе/защите конкуренции/защите прав потребителей, возможной корректировки и согласования окончательной редакции.

ПОДПИСАТЬСЯ НА РАССЫЛКУ