«Что значит быть человеком?»: к вопросу о правовом статусе эмбриона и плода в РФ. Часть 1

«Каждый имеет право на жизнь», — так звучит часть 1 статьи 20 Конституции Российской Федерации. Звучит понятно и просто. Но стоит лишь слегка углубиться в тему, и становится ясно, что в этой простой конституционной гарантии вопросов больше, чем ответов, особенно, если речь идет не о взрослом человеке, а об эмбрионе и плоде. Относится ли эта гарантия к ним? А если нет, то почему, и какие права применимы к этим категориям? С какого именно момента начинается жизнь и, соответственно, возникает право на нее? На эти и многие другие сложные вопросы попытаемся ответить в этой статье. Следует, однако, сразу отметить, что рассматриваемые в статье вопросы являются дискуссионными не только в России, но и во многих других странах. Во многом это связано с тем, что затрагиваемая тема неразрывно связана с медицинскими, правовыми, этическими и даже религиозными аспектами.

Правовой статус эмбриона и плода, их правоспособность

Человеческая жизнь имеет огромную ценность. Причем эту ценность можно описать различными категориями: экономическими, социальными, психологическими и прочими. Принято считать, что человеческая жизнь начинается с момента рождения: именно с этого момента мы считаем свой возраст, с каждым годом приобретая все больший объем прав и обязанностей. Об этом же говорит и часть 2 статьи 17 Конституции РФ, согласно которой «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». К основным правам относится и право на жизнь. Значит ли это, что до того момента, пока тело ребенка не появится на свет и не будет отделено от тела матери его жизнь не покрывается конституционной гарантией? Как в таком случае определить правовой статус ребенка до его рождения? Он является частью тела матери, такой же, как, например, рука или нога? Или самостоятельным правовым субъектом? Эти вопросы приобретают еще большую важность в ситуации, когда сталкиваются право матери на прерывание беременности и право плода на жизнь. Но если ли у плода это право? Попробуем разобраться.

Для начала следует определиться с терминами. Мы будем оперировать двумя основными понятиями: «эмбрион» и «плод». Понятие «эмбрион человека» представлено в российском законодательстве в Федеральном законе от 20.05.2002 № 54-ФЗ «О временном запрете на клонирование человека», согласно статье 2 которого под эмбрионом человека понимается зародыш человека на стадии развития до восьми недель. Почему именно такой срок и чем по прошествии восьми недель становится эмбрион? Для ответа на этот вопрос следует обратиться уже к медицинским критериям.

Во внутриутробном развитии человека выделяют два основных периода: зародышевый (эмбриональный) и плодный (фетальный). Эмбриональный период считается от момента оплодотворения до конца восьмой недели беременности. Фетальный, соответственно, с девятой недели беременности.

Эмбриональный период характеризуется активным клеточным делением, трансформацией оплодотворенной яйцеклетки в эмбрион, развитием начальной системы кровообращения, формированием туловища, головы, конечностей будущего ребенка. В конце эмбрионального периода формируется плод, который получает дальнейшее развитие в фетальный период беременности.

Как мы уже знаем, законодатель определил понятие «эмбрион человека» в нормативном акте (хоть и не в контексте защиты его права на жизнь), а вот понятие «плод» нормативного закрепления не получило.

К сожалению, однозначно заявить, что в российском праве существует конкретная норма, гарантирующая право на жизнь эмбриону или плоду, или прямо исключающая такую гарантию, мы не можем. Но попробуем исследовать этот вопрос с точки зрения международных нормативных актов, которые также признаются Российской Федерацией в соответствии с Конституцией.

Так, защите прав детей посвящена «Конвенция о правах ребенка», одобренная Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989 (ратифицирована СССР 13.06.1990 Постановлением № 1559-I, обязательна для применения на территории Российской Федерации) (далее — Конвенция), в преамбуле которой содержится следующее положение: «ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения».

Важно, однако, отметить, что и этот монументальный документ использует формулировки, провоцирующие неоднозначные толкования. Так, в статье 1 Конвенции сказано: «для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее». То есть Конвенция определяет верхнюю границу возраста ребенка, но размывает нижнюю. Полагаем, что толкование двух этих положений Конвенции позволяет заключить, что нижняя граница возраста ребенка включает и период до его рождения, но… вновь невозможно определить какой именно период до его рождения. С момента зачатия? С момента формирования плода? И как это согласуется с национальным законодательством?

Очевидно, что важное положение Конвенции, согласно которому правовая защита ребенка необходима еще до его рождения, не согласуется с частью 2 статьи 17 Конституции РФ, наделяющей правом на жизнь с момента рождения, а значит, в соответствии с частью 4 статьи 17 Конституции «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Означает ли это, что право женщин на аборт, гарантированное частью 1 статьи 56 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», нарушает право еще нерождённого ребенка на жизнь, которое Российская Федерация должна охранять в соответствии с Конвенцией?

Ответ на этот вопрос опосредованно дан в Постановлении ЕСПЧ от 07.03.2006 по делу «Эванс (Evans) против Соединенного Королевства», в котором суд постановил, что определение момента, с которого у человека возникает право на жизнь, является компетенцией каждого государства, в котором возникает такой вопрос. В рамках этого дела, в частности, было установлено, что по английскому праву человеческий зародыш не имеет самостоятельных прав или законных интересов и не может претендовать на охрану права на жизнь.

В контексте данного вопроса следует также прокомментировать и формулировку, используемую в Конституции Российской Федерации в статье 17. Дело в том, что, как отмечают исследователи, формулировка «принадлежат каждому от рождения», используемая для определения момента возникновения конституционных прав, как правило не применяется в конституциях государств Европы, но распространена в конституциях постсоветских государств: в конституциях Российской Федерации, Казахстана, Азербайджана, Грузии. Эта формулировка не имеет каких-либо исторических оснований. Возможно, именно по этой причине ее использование создает правовые коллизии.

Несмотря на то, что, как мы выяснили, Конвенция прямо не обязывает государства гарантировать право на жизнь еще не рожденным детям, и это положение может быть скорректировано на уровне национального законодательства, отдельные государства-участники Конвенции ратифицировали данную Конвенцию со специальной оговоркой по данному вопросу, но в их числе нет Российской Федерации .

Примечательно, что несмотря на то, что законодательство РФ прямо не предусматривает какую-либо правоспособность для плода и эмбриона, существуют отдельные разрозненные нормы, косвенно сообщающие нам об определенной правовой защите плода. Приведем некоторые примеры:

• пункт «г» части 2 статьи 105 Уголовного кодекса РФ предусматривает повышенную ответственность за убийство женщины, заведомо находящейся в состоянии беременности;
• пункт 1 статьи 1116 Гражданского кодекса РФ предусматривает положение, согласно которому к наследованию могут призываться зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства граждане;
• пункт 2 части 6 статьи 43 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» запрещает проводить клинические исследования лекарственных препаратов с участием в качестве пациентов беременных женщин;
• абзацы 12 — 13 подпункта 2 пункта 1 статьи 218 Налогового кодекса РФ определяют, что право на стандартный налоговый вычет имеют лица, которые в момент аварии на производственном объединении «Маяк» и эвакуации из зоны Чернобыльской АЭС находились в состоянии внутриутробного развития.

Очевидно, что факт существования эмбриона всякий раз каким-то образом специфически определяет логику законодателя, причем в самых разных жизненных ситуациях, но значит ли это, что эмбрион или плод обладает правосубъектностью? Для ответа на этот вопрос необходимо, среди прочего, рассмотреть и зарубежную практику, а также основные теоретические подходы специалистов.

Опыт иностранных государств и основные теории

Исследователи давно препарируют тему момента возникновения прав человека и правового статуса эмбриона. Поэтому можно привести обобщенные результаты таких исследований.

Например, в статье «Конституционное право на жизнь и правовой статус эмбриона человека» авторы систематизируют сложившиеся подходы к данной проблеме в различных государствах. Они отмечают, что в мире сложилось три базовых подхода к определению правового статуса плода: абсолютистский, умеренный и либеральный.

Рассмотрим эти подходы:

Подход	абсолютистский	умеренный	либеральный
Суть подхода	Оплодотворенная яйцеклетка, эмбрион являются человеческим существом и подлежат полной правовой охране наравне с человеком	Эмбрион человека проходит различные этапы развития, каждый из которых определяет его ценность. Соответственно, эмбрион имеет право на жизнь при достижении определенного уровня развития	Эмбрион на любой стадии развития не является личностью, не наделяется правом на жизнь и, как следствие, не подлежит соответствующей правовой охране

Мнения исследователей, поддерживающих тот или иной подход, настолько полярные, что можно уверенно заявить: вопрос определения момента начала жизни разрешится не скоро, а может и не разрешится вовсе. Очевидно, что в решении этого вопроса задействованы как религиозные и этические, так и медицинские аспекты.

Примечательно, что отдельные подходы реализованы в нормативных актах. Так, абсолютистский подход прослеживается в статье 40 Конституции Ирландии, согласно которой «государство признает право на жизнь нерожденного…». Подобная формулировка есть и в конституции Словацкой Республики: «Человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения» (статья 15).

Интересным представляется опыт Германии, в законодательстве которого используется термин «упреждающая правоспособность», значение которого можно проследить по следующим тезисам:

• вред, нанесенный эмбриону в период беременности его матери, подлежит возмещению (решение ВС Германии от 20 декабря 1952 г. II ZR 111/51);
• жизнь и здоровье зачатого, но не рожденного ребенка могут быть застрахованы (BVerfG, 22.06.1977 — 1 BvL 2/74);
• зачатому, но еще не рожденному ребенку может быть назначен попечитель (§ 1912 ГГУ).

Но вернемся к законодательству Российской Федерации. Буквально «упреждающей правоспособности» российские нормы не предусматривают. В соответствии со статьей 17 Гражданского кодекса РФ правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. Мы также выяснили, что Конституция РФ наделяет человека правом на жизнь с момента рождения, а прерывание беременности является гарантированным правом матери. Тем не менее, искусственное прерывание беременности определено рядом условий, прописанных в нормативных актах. Обратимся к этим условиям.

Право женщины на искусственное прерывание беременности

Искусственному прерыванию беременности посвящена статья 56 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 323). В соответствии с данной статьей каждая женщина самостоятельно решает вопрос о материнстве. Кроме того, эта статья приводит три причины искусственного прерывания беременности:

• По желанию женщины — при сроке беременности до 12 недель;
• По социальным показаниям — при сроке беременности до 22 недель;
• По медицинским показаниям — независимо от срока беременности.

Примечательно, что закон устанавливает также время, которое должно пройти после обращения женщины в медицинскую организацию для прерывания беременности:

Срок беременности	Период с момента обращения женщины в медицинскую организацию для искусственного прерывания беременности, после которого проводится прерывание
а) четвертая — седьмая недели; б) одиннадцатая — двенадцатая недели, но не позднее окончания двенадцатой недели беременности;	не ранее 48 часов
восьмая — десятая недели беременности	не ранее 7 дней

То есть законодатель дает женщине возможность еще раз хорошо взвесить свое решение. Законодатель также определяет перечень социальных показаний для искусственного прерывания беременности (этот перечень содержится в Постановлении Правительства РФ от 06.02.2012 № 98 «О социальном показании для искусственного прерывания беременности»). Таким образом, легко считывается вывод, что право женщины на искусственное прерывание беременности несколько ограничено. Но едва ли мы можем сказать, что это право женщины ограничено правом ребенка на жизнь. Скорее, это ограничение связано с медицинскими критериями безопасности процедуры для здоровья женщины, демографическими целями государства и т.д.

Таким образом, мы можем сделать первый промежуточный вывод: в Российской Федерации, несмотря на ее участие в международных соглашениях, право на жизнь охраняется с рождения, допускается искусственное прерывание беременности, которое не считается убийством в уголовно-правовом смысле.

Тем не менее, даже признание основных прав, включая права на жизнь, с момента рождения – спорная формулировка, поскольку рождение является длительным процессом. Так о каком именно моменте рождения говорит законодатель?

Определение момента рождения и момента приобретения прав

ФЗ № 323 в статье 53 раскрывает, что такое «момент рождения ребенка» — это момент отделения плода от организма матери посредством родов.

Мы достоверно знаем, что человек рождается не одномоментно. В общей сложности длительность родов может составлять до 16-18 часов. В процессе родов выделяют 3 периода:

• Период раскрытия шейки матки;
• Период изгнания плода (потужной);
• Послеродовый период.

Отсюда вновь возникает вопрос: в какой именно момент (период) плод считается рожденным и, соответственно, приобретает права человека.

Рассуждая логически, можно сделать вывод, что полноценное отделение плода от матери происходит на третьем этапе родов, то есть в послеродовый период, а значит именно с этого момента плод и становится в полном смысле человеком, обладающим правами, в том числе правом на жизнь. Довольно простое умозаключение. Однако и оно порождает вопросы:

1. Какой статус имеет плод в течение первых двух периодов родов?
2. Какую ответственность будет нести, например, медицинский работник, если по его вине в течение этих периодов родов что-то случится с плодом?

Если мы принимаем тезис о том, что права приобретаются с рождения (причем под рождением понимаем именно отделение плода от тела матери), и, как следствие, уголовно-правовая охрана жизни и здоровья человека начинается уже после завершения родов, то правовой статус плода в течение родов остается неясным.

Позиции исследователей по данному вопросу сводятся к двум отличным друг от друга версиям:

• плод наделяется правами человека после полного отделения от тела матери, то есть на третьем этапе родов (то, о чем мы говорили ранее). Соответственно, гибель плода в процессе родов (т.н. интранатальная гибель плода) в результате дефекта оказания медицинской помощи не может считаться преступлением против жизни и повлечь соответствующее уголовное наказание;
• беременность заканчивается с началом физиологических родов, а значит целесообразно считать, что рождающийся плод уже наделен правом на жизнь с самого начала родов. Соответственно, виновное деяние медицинского работника, результатом которого стала интранатальная гибель плода, следует считать преступлением против жизни .

Безусловно, этот вопрос является дискуссионным, а значит найти однозначное подтверждение того или иного подхода в судебной практике довольно проблематично.

Тем не менее, есть отдельные судебные решения, из которых мы можем получить дополнительную информацию.

Часто в решениях судов можно найти информацию об отказе следственных органов в возбуждении уголовного дела по факту гибели плода, если такая гибель произошла в процессе родов. Так, в Решении Нерехтского районного суда Костромской области от 23.12.2013 по делу № 2-1038/2013~М-1050/2013 удовлетворены требования о взыскании компенсации вреда родителей, потерявших в процессе родов ребенка. В материалах дела как раз имеется постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела по данному факту в связи с отсутствием состава преступления, так как плод погиб до рождения (внутриутробно).

Апелляционное постановление Тверского областного суда от 19.08.2014 по делу № 22-1735/2014, в свою очередь, демонстрирует иной подход следственных органов. Обвинитель настаивал на том, что действия врача при родах привели к внутриутробной гибели плода и просил признать его виновным в причинении смерти по неосторожности. Суд отклонил данное требование, но лишь в связи с отсутствием причинно-следственной связи, а не из-за того, что плод не обладает правосубъектностью и погиб внутриутробно.

Следует отметить, что важную роль при принятии решений следственными органами о возбуждении уголовных дел по фактам гибели новорожденных играет факт признания ребенка живорожденным. Дело в том, что помимо определенного в ФЗ № 323 момента рождения есть еще и критерии живорождения, установление которых для следствия, как правило, и представляет тот самый момент рождения, с которого человек становится человеком, приобретает свои конституционные права, которые подлежат правовой охране. Остановимся на этом подробнее.

Критерии живорождения

Как правило, беременность у человека длится около 40 недель, при этом при нормальном течении беременности с 37 недели беременность считается полностью доношенной, так как у плода успели сформироваться и развиться все важнейшие системы органов. К сожалению, далеко не каждая беременность длится достаточное количество времени. Часто женщины рожают намного раньше установленного срока. Иногда роды случаются совсем рано, когда плод развит недостаточно для обеспечения функционирования основных систем организма.

Так, в соответствии с Клиническими рекомендациями «Преждевременные роды», утвержденными Минздравом России, применяются две категории недоношенности детей: по массе тела и по сроку рождения:

По массе тела		По сроку рождения (ВОЗ)
Низкая масса тела (НМТ)	< 2500 г	Дети, рожденные крайне преждевременно	(менее 28 недель)
Очень низкая масса тела (ОНМТ)	< 1500 г	Дети, рожденные значительно преждевременно	(от 28 до 32 недель)
Экстремально низкая масса тела (ЭНМТ)	< 1000 г	Дети, рожденные умеренно и незначительно преждевременно	(от 32 до 36 недель)

В случае с крайне преждевременными родами важно в принципе понимать, что речь идет именно о родах, а не о выкидыше, например. Поэтому на законодательном уровне важно определить момент, с которого появление ребенка является именно рождением, а также критерии, при соответствии которым ребенка необходимо считать живорожденным.

Все тот же ФЗ № 323 в 3 части статьи 53 гласит следующее:

«Медицинские критерии рождения, в том числе сроки беременности, масса тела ребенка при рождении и признаки живорождения, а также порядок выдачи документа о рождении и его форма утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти».

Это отсылочная норма, и отсылает она нас к Приказу Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1687н «О медицинских критериях рождения, форме документа о рождении и порядке его выдачи» (далее – Приказ № 1687н). В этом документе дублируется определение момента рождения, а также приводятся медицинские критерии рождения, критерии живорождения и мертворождения.

Документ вводит три понятия:

• «рождение» (посредством введения медицинских критериев рождения);
• «живорождение»;
• «мертворождение».

Разберемся с указанными терминами.

Приказ № 1687н определяет, что моментом рождения ребенка является момент отделения плода от организма матери посредством родов, при этом медицинскими критериями рождения являются два набора признаков:

срок беременности 22 недели и более при массе тела ребенка при рождении 500 грамм и более (или менее 500 грамм при многоплодных родах) или в случае, если масса тела ребенка при рождении неизвестна, при длине тела ребенка при рождении 25 см и более

срок беременности менее 22 недель или масса тела ребенка при рождении менее 500 грамм, или в случае, если масса тела ребенка при рождении неизвестна, длина тела ребенка при рождении менее 25 см — при продолжительности жизни более 168 часов после рождения (7 суток)

Можно предположить (и на практике врачи и юристы используют эти критерии именно таким образом), что данные критерии необходимы для грубого разграничения процессов прерывания беременности (выкидыша) и родов. К сожалению, придание этим критериям юридического значения связано с некоторыми спорными в этическом смысле выводами. Так, например, рождение ребенка до 22 недель не является рождением с юридической точки зрения, кроме того, рождается не человек, а, как зачастую указывают в судебных решениях, «продукт зачатия», соответственно у «продукта зачатия» нет никаких прав, включая право на жизнь и т.д., хотя при рождении этот ребенок вполне может подавать признаки жизни. Факт рождения такого ребенка будет зарегистрирован только если ему удастся прожить не менее 168 часов. То есть если такой ребенок будет оставаться живым в реанимации 167 часов, его рождение не станет юридическим фактом, в юридическом смысле такой ребенок не родился.

Безусловно, в оправдание логики законодателя можно было бы сказать, что шансы на выживание глубоко недоношенных детей крайне малы. Тем не менее, известны случаи, когда дети, рожденные до 22-й недели беременности, выживали. В начале ноября 2021 года был зафиксирован новый рекорд: в США врачам удалось спасти мальчика, родившегося на сроке 21 неделя и 1 день при весе 420 грамм . Подобные случаи единичны. Статистика говорит о ничтожных шансах на выживание детей, рожденных на сроке менее 22 недель – от 0 до 10%. Однако, как представляется, все это не повод лишать родившихся детей правового статуса.

Когда факт рождения по медицинским критериям установлен, возникает необходимость определить является ребенок живорожденным или мертворожденным. Приказ № 1687н дает определения живорождению и мертворождению и приводит соответствующие критерии:

Живорождение

Мертворождение

Живорождением является момент отделения плода от организма матери посредством родов при сроке беременности 22 недели и более при массе тела новорожденного 500 грамм и более (или менее 500 грамм при многоплодных родах) или в случае, если масса тела ребенка при рождении неизвестна, при длине тела новорожденного 25 см и более при наличии у новорожденного признаков живорождения (дыхание, сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента).

Мертворождением является момент отделения плода от организма матери посредством родов при сроке беременности 22 недели и более при массе тела новорожденного 500 грамм и более (или менее 500 грамм при многоплодных родах) или в случае, если масса тела ребенка при рождении неизвестна, при длине тела новорожденного 25 см и более при отсутствии у новорожденного признаков живорождения.

Следует отметить, что представленные определения были сформулированы на основе определений Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), однако смысл, заложенный в определения ВОЗ, не был воспринят российским законодателем в полной мере.

Так, согласно определению ВОЗ, под живорождением следует понимать «полное изгнание или извлечение из матери продукта зачатия, независимо от срока беременности, который после такого отделения дышит или демонстрирует иные доказательства жизни, такие как биение сердца, пульсация пуповины, произвольные сокращения мышц, независимо оттого, перерезана пуповина и отделилась ли плацента». То есть ВОЗ не ставит установление факта живорождения в зависимость от срока вынашивания плода, его массы, длины тела. Определение ВОЗ является более гибким и не ограничивает установление факта живорождения жесткими параметрами. Более того, в определении ВОЗ прямо указано, что для признания факта живорождения достаточно одного любого критерия, в то время как определение в Приказе № 1687н сформулировано таким образом, что остается неясным, какому количеству перечисленных в определении критериев должен соответствовать ребенок, чтобы его можно было признать живорожденным.

Наличие столь жестких критериев формирует крайне спорную судебную практику. Например, Апелляционным определением Челябинского областного суда от 19.06.2014 по делу № 11-6317/2014 был признан правомерным отказ в регистрации факта рождения ребенка, так как «родившийся ребенок не соответствовал определенным антропометрическим параметрам, отвечающим критериям жизнеспособности новорожденного» (ребенок оставался живым не 7 суток, как требовал действовавший на тот момент приказ об установлении критерий живорождения, а 6 суток). В результате ребенок юридически не был признан рожденным, а его мать была лишена права на получение материнского капитала.

Кроме того, определение живорождения, данное в Приказе № 1687н, при буквальном прочтении предполагает, что ребенок, появившийся на свет в ходе операции «кесарева сечения» также не может быть признан живорожденным, так как определение гласит: «Живорождением является момент отделения плода от организма матери посредством родов…». Корректно ли ставить знак равенства между «родами» и операцией «кесарева сечения»? Приведем несколько аргументов, подтверждающих, что эти понятия следует разграничить:

1. В Определении Верховного Суда РФ от 19.11.2009 № КАС09-525 содержится следующий тезис: «под «родами» понимается физиологический процесс отделения от материнского организма продукта зачатия, способного к жизни вне организма матери во внешней среде». Операция «кесарева сечения» физиологическим процессом не является.
2. В соответствии с кодом, содержащимся в Приказе Минздрава России от 13.10.2017 № 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг», операция кесарева сечения (код A16.20.005) относится к оперативным медицинским вмешательствам.

Таким образом, мы сталкиваемся с логически верным, но абсолютно абсурдным выводом о том, что при буквальном толковании российское законодательство не относит детей, появившихся на свет посредством кесарева сечения, к живорожденным или рожденным в принципе.

Но почему, если российское законодательство в данной сфере базируется на положениях ВОЗ, определение живорождения в Приказе № 1687н не соответствует определению ВОЗ? Полагаем, что данное несоответствие (равно как и провоцируемые определением коллизии) связано с недостаточно качественным переводом положений ВОЗ на русский язык. Дело в том, что в переведенной на русский язык версии МКБ-10 (составлен НИИ РАМН им. Н.А. Семашко) термины «childbirth» и «delivery» без учета контекста переведены одинаково – «роды» (хотя термин «delivery» в наименовании соответствующих подрубрик предполагает именно роды путем кесарева сечения). Более того, определения «живорождения» и «мертворождения» на английском языке учитывают возможность появления ребенка не только посредством физиологических родов, но и посредством «expulsion or extraction from its mother», то есть путем извлечения. Таким образом, формулировка ВОЗ не создает коллизий, в результате которых появление ребенка посредством кесарева сечения юридически не является рождением.

Вопросы вызывает и определение мертворождения. Так, наличие в этом определении критериев по весу и длине тела создают аналогичные казусы, когда рожденный мертвым ребенок из-за несоответствия этим жестким критериям юридически не считается мертворожденным.

Следует также отметить, что медицинские критерии рождения, сформулированные российским законодательством (в особенности для детей, рожденных на сроке беременности менее 22 недель), а также критерии живорождения и мертворождения не только вызывают этические вопросы, но и создают благоприятную почву для различных нарушений и злоупотреблений. Фактически, Минздрав почти на неделю оставляет рожденного без какого-либо правового статуса, если этот ребенок не соответствует медицинским критериям родов, но является живым. Это одновременно создает риски как в контексте оказания этому ребенку помощи, так и в контексте потенциального уголовного преследования медицинских работников, оказывающих этому ребенку медицинскую помощь.

Существующие критерии, среди прочего, провоцируют нарушения, производимые со статистическими данными. И не только нарушения, но и банальные ошибки, допускаемые из-за несовершенного регулирования, которые следствие часто рассматривает как умышленные преступления. Часто медицинские учреждения осознанно идут на риск, регистрируя для статистики экстремально недоношенного ребенка, выживание которого ограничивается в лучшем случае несколькими часами, как мертворожденного, даже если при рождении он подавал признаки жизни. Несмотря на то, что данную практику едва ли можно назвать допустимой, необходимо отметить, что она встречается именно из-за несовершенства норм, из-за огромных правовых пробелов, содержащихся в регулировании данной сферы.

Подобная ситуация сложилась и в рамках нашумевшего уголовного дела Элины Сушкевич — врача анестезиолога-реаниматолога калининградского перинатального центра, которую следствие обвиняет в убийстве малолетнего, заведомо находящегося в беспомощном состоянии (пункт «в» части 2 статьи 105 УК РФ). Обстоятельства дела как раз связаны с рождением глубоко недоношенного, но живого ребенка, который умер после реанимационных действий. В 2021 году дело было направлено на новое рассмотрение.

Несовершенное регулирование также создает этические проблемы. Так, родители детей, не подходящих под критерии живо- и мертворожденности не могут получить свидетельство о смерти ребенка, а значит не могут решить бюрократические проблемы, связанные с возможностью захоронения ребенка. В Российской Федерации в принципе отсутствует практика захоронения экстремально недоношенных детей, что, пожалуй, только усугубляет стресс, который и без того переживают родители, потерявшие ребенка. Во многих зарубежных странах предусмотрены специальные церемонии прощания с недоношенными детьми, есть возможность их захоронения на специальных кладбищах. Так, в Израиле допускается хоронить недоношенного ребенка отдельно начиная с возраста 12 гестационных недель.

В зарубежных странах отличаются и подходы к определению живо- и мертворождения. Кратко рассмотрим их.

Зарубежный подход к определению понятий «живорождение» и «мертворождение»

Многие государства используют критерии живо- и мертворождения ВОЗ, однако способы имплементации этих критериев в национальное законодательство могут существенно отличаться.

Например, Республика Казахстан перешла к использованию критериев ВОЗ раньше, чем Российская Федерация – в 2008 году. В соответствии с пунктом 288 статьи 1 Кодекса Республики Казахстан от 7 июля 2020 года № 360-VI ЗРК «О здоровье народа и системе здравоохранения» «живорождение и мертворождение плода – состояния новорожденного ребенка (плода), определяемые по соответствующим международным критериям Всемирной организации здравоохранения живорождения и мертворождения плода» . Ранее в Казахстане были установлены иные критерии живорождения. Так, под живорождением понималось полное выделение или извлечение из организма матери плода при сроке беременности 28 недель и более, с критериями по росту — 35 см. и более, массе тела — 1000 грамм и более и проявлением установленных признаков жизни, либо при сроке до 28 недель беременности, прожившие свыше 7 суток (168 часов) после рождения. Под мертворождением, в свою очередь, понималась смерть продукта зачатия до полного изгнания или извлечения из организма матери при сроке беременности 28 недель и более, массе тела 1000 грамм и более и росте 35 см и более без признаков жизни.

В Болгарии ребенок считается живорожденным, если он родился на сроке более 22 недель и проявил хоть один признак жизни, имеет вес более 600 грамм. В Чехии живорожденным считается плод, который имеет вес более 500 грамм и проявляет любые признаки жизни, а если он весит менее 500 грамм, то должен прожить минимум 24 часа для признания его живорожденным.